Elaborado por Carmen Solorio y Ana María Lagares Pérez. - Servicio de Planificación, Desarrollo y Normas - Departamento de Seguridad social.

OIT - Ginebra.

INTRODUCCION

Si bien la protección de la maternidad es cuestión que afecta a todas las mujeres, tiene particular significación para aquellas que ejercen una actividad laboral y que intentan que su función biológica no constituya un obstáculo en su actividad profesional. Para ello en su protección van a confluir medidas de distinta índole: desde las que tienen un marcado carácter laboral, cuya finalidad es acomodar la relación jurídica preexistente al proceso biológico para que queden salvaguardados los derechos de la trabajadora, hasta aquellas medidas, generalmente articuladas en normas de la Seguridad Social, que pretenden garantizar no solamente la preservación de la salud de la madre y el hijo, sino el nivel de recursos (es decir, aminorar la pérdida de recursos que se produzca).

Es en el descanso por maternidad donde ambos sectores del ordenamiento, laboral y de seguridad social, van a actuar de forma coordinada. De un lado recogiendo la maternidad como causa de suspensión del contrato de trabajo y fijando su duración máxima, a través de la determinación temporal del citado descanso, y de otro articulando el mecanismo protector necesario respecto de las prestaciones sanitarias y económicas a ser otorgadas por los sistemas de salud y de seguridad social.

1.- Objetivos de la protección de la maternidad.

a.- Convenios y Recomendaciones de la OIT.

Desde sus inicios la Organización Internacional del Trabajo se ha ocupado de la protección de la maternidad, encuadrada dentro de los principios y objetivos de la Organización y así se reafirmó en la Declaración de Filadelfia, adoptada en 1944 (Parte III, párrafo h) sobre la protección de la maternidad y de la infancia). La protección de la maternidad ha sido objeto de diversas normas internacionales adoptadas por la Conferencia Internacional de Trabajo.

Existen ocho instrumentos, tres Convenios y cinco Recomendaciones, sobre prestaciones de maternidad:

.- Convenio no. 3 (1919), relativo al empleo de las mujeres antes y después del parto.

.- Recomendación no 12, sobre la protección, antes y después del parto, de las mujeres empleadas en la agricultura.

.- Recomendación no. 67, sobre la seguridad de los medios de vida.

.- Recomendación no. 69, sobre la asistencia médica.

.- Convenio no. 102 (1952) relativo a la norma mínima de la seguridad social.

.- Convenio no. 103 relativo a la protección de la maternidad (revisado en 1952).

.- Recomendación no. 95, sobre la protección de la maternidad.

.- Recomendación no. 123 sobre el empleo de las mujeres con responsabilidades familiares.

Todos estos instrumentos, a excepción del Convenio no. 102 y de la Recomendación no. 67 que se refieren, estrictamente, a la seguridad social, tratan de manera global la maternidad incluyendo la regulación de diversos aspectos como son:

.- Garantía de la extensión del período de descanso por maternidad antes y después del parto.

.- Protección contra el despido durante el período de descanso por maternidad y derecho a volver al mismo puesto de trabajo que tenía la mujer antes del parto.

.- Normas sobre el período de lactancia.

.- Derecho a extender dicho período más allá de la duración normal del mismo sin perder los derechos de empleo.

.- Normas para aligerar el trabajo así como otras medidas para salvaguardar la salud y

la seguridad de la mujer durante el embarazo y después del parto.

En consecuencia, los Convenios de seguridad social se limitan a dos aspectos: el primero es la garantía del empleo durante el período de descanso por maternidad, y, el segundo es el acceso a las facilidades médicas de nivel razonable.

El análisis de la Norma Mínima de Seguridad Social, Convenio no. 102, y de las disposiciones también de seguridad social de los Convenios no. 3; no. 103 y de las Recomendaciones no. 12 y 95, permite dibujar un mapa bastante exacto de la protección de la maternidad en estos instrumentos.

b.- Otras normas internacionales:

En el ámbito del Consejo de Europa son varios los instrumentos que se refieren a la protección de la maternidad. Unas son de carácter armonizador como el Código Europeo de Seguridad Social y el Protocolo a dicho Convenio, ambos de 1964, cuya estructura y contenido es similar a la de la Norma Mínima de Seguridad Social de la OIT aunque el nivel de las prestaciones en metálico y el alcance personal son algo más elevados y el Código Europeo de Seguridad Social (Revisado), de 1.990, que eleva los niveles de protección del anterior.

El Consejo de Europa tiene, asimismo, instrumentos de coordinación dentro de cuyo ámbito de aplicación se incluye la maternidad, el Convenio Europeo de Seguridad Social, 1.972 y su Protocolo del Convenio de Seguridad Social, 1.994; que - al igual que en el ámbito de la Unión Europea el Reglamento 1408/71 - que regulan las cuestiones relativas a la Seguridad Social de los trabajadores extranjeros y migrantes, especialmente en lo que concierne a la igualdad de trato con los nacionales y a la conservación de los derechos adquiridos o en curso de adquisición.

En la Unión Europea, dentro del Derecho Derivado existe el Reglamento 1408/71, y el Acuerdo Administrativo 547/72 que contienen reglas particulares de coordinación en esta materia respecto a la totalización de períodos, la designación del Estado competente en materias de prestaciones de maternidad, la concesión de prestaciones de maternidad en caso de residencia o de estancia en un Estado distinto al competente. Junto a estas normas de coordinación, existen otras armonizadoras; son las Directivas No. 79/7/CEE "relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social"; 86/378/CEE "relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en los regímenes de seguridad social"; 86/613/CEE "relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres que ejercen una actividad autónoma, incluidas las actividades agrícolas, así como sobre la protección de la maternidad"; 92/85/CEE "constitutiva de un marco jurídico para la protección en el trabajo a las trabajadoras embarazadas, parturientas o que estén criando a su hijo" y 96/34/CE "relativa al Acuerdo marco sobre el permiso parental celebrado por la Unice, el CEEP y la CES".

En el área Latinoamericana existen dos instrumentos a través de los cuales, y junto a otras ramas de la seguridad social, se intenta proteger a las personas que reciben prestaciones de maternidad. El primero fue el convenio iberoamericano de Seguridad Social de 1978, instrumento de carácter coordinador que ha servido de Convenio base para acuerdos bilaterales entre los países para la protección de los trabajadores migrantes iberoamericanos. El segundo instrumento, de reciente creación pero que aun no ha entrado en vigor, es el Código iberoamericano de Seguridad Social que es, como el Convenio no. 102 y el Código Europeo de Seguridad Social, quiere ser una norma mínima de seguridad social.

2.- Campo de aplicación.

En los Convenios de 1919 y 1952 (no. 3 y 103 respectivamente) se establecen campos de aplicación extensos que están determinados en función de actividades profesionales bien definidas. El Convenio de 1919 abarca, las empresas industriales y comerciales, y el Convenio de 1952, las empresas industriales - públicas y privadas - así como los trabajos no industriales y agrícolas incluido el trabajo doméstico asalariado. La Recomendación de 1921 extiende la protección prevista en el convenio de 1919 a "las mujeres asalariadas empleadas en empresas agrícolas "mientras que la Recomendación de 1952 que completa el Convenio de 1952 tiene el mismo ámbito de aplicación que dicho instrumento. Estos Instrumentos posibilitan que los Estados Miembros puedan aplicar las disposiciones de éstos a cualquier otro establecimiento o trabajo no considerado por los instrumentos pero que los Estados interesados consideren que están incluidos. La única excepción que respecto de los sujetos protegidos, los Convenios permiten se refiere a los establecimientos en que sólo están empleados los miembros de una misma familia.

La norma Mínima (Convenio no. 102) adopta una posición diferente debido a que los regímenes de seguridad social pueden otorgar la protección mínima establecida en él sin que necesariamente se cubra a todos los trabajadores contemplados en la legislación laboral; puede utilizarse como baremo la población económicamente activa del país, en esto difiere del Convenio no. 103 que, expresamente, menciona a los seguros sociales como medio de protección en su artículo 4, párrafo 4. Así, el Convenio no. 102 establece que las personas protegidas por el Convenio deberán ser todas las mujeres que dentro de las categorías de asalariados establecidas en la legislación nacional alcancen un 50% o bien sean mujeres que pertenezcan a categorías prescritas de población económicamente activa que constituyan, al menos un 20% de todos los residentes. Además, en cuanto a prestaciones de asistencia sanitaria han de ser protegidas también las mujeres de los asalariados comprendidos en las mismas categorías que las anteriores. Un paso más en la protección de la maternidad está reflejado en el Protocolo al Código Europeo de Seguridad Social que extiende la protección a las cónyuges de los trabajadores en cuanto a las prestaciones de asistencia sanitaria sino también a las prestaciones en metálico.

Los tres Convenios prevén cláusulas de flexibilidad para aquellos Miembros con estructuras económicas y servicios de salud no muy desarrollados de tal manera que puedan ratificar dichos instrumentos cumpliendo requisitos menos exigentes. De esta manera que, el porcentaje exigido en el Convenio no. 102 es menor que los ya mencionados (50 y 20%) y en los Convenios no. 3 y no. 103 se permite la exclusión de determinados sectores de la actividad económica del país. De esta forma la lógica que se sigue es diferente.

En los países de Europa, los sistemas de seguridad social protegen bien a toda mujer asegurada o a todas las residentes, en algunos casos el campo de aplicación difiere para la prestación de asistencia sanitaria o para las prestaciones en metálico. Entre los primeros se encuentran, Alemania, Bélgica, España, Francia, Noruega, Eslovaquia, Letonia o la Federación de Rusia. Protegen a todas las mujeres residentes países como Finlandia o Islandia y protegen a todas las mujeres residentes para las prestaciones de asistencia sanitaria y a las aseguradas para las prestaciones en metálico, entre otros, Dinamarca, Irlanda, Portugal, Reino Unido, Suecia y Polonia. En Canadá la asistencia sanitaria se brinda a todas las mujeres y las prestaciones en metálico a las asalariadas. Australia protege a todas las mujeres residentes. Por lo que se refiere los países de América Central y del Sur, el campo de aplicación de los dos tipos de prestaciones abarca a las mujeres asalariadas. Lo mismo puede decirse de los países de Africa, tanto de habla francesa como de habla inglesa. Por lo que se refiere a los países del Caribe de habla inglesa, la prestación de asistencia sanitaria se da a todas las mujeres residentes y la prestación en metálico, a las mujeres asalariadas. Otros países donde el campo de aplicación de ambas prestaciones incluye sólo a las asalariadas son Filipinas, Singapur, Indonesia, Tailandia (sólo en empresas de más de 10 trabajadores), Pakistán, Irán, Argelia y Líbano.

3.- Condiciones para acceder a las prestaciones.

Para acceder a las prestaciones los sistemas de seguridad social pueden exigir un período mínimo de cotización o de seguro para causar derecho a la prestación. El Convenio no. 102 ha acuñado el término "período de calificación" para determinar que período mínimo se requiere para causar una prestación. La Norma Mínima deja, en cierta medida, a la legislación nacional el cuidado de determinar las condiciones en que debe cumplirse dicho período de calificación, siempre que su duración no exceda de lo previsto en la norma. Esta duración no se especifica, en lo que se refiere a las prestaciones de maternidad, el Convenio sólo menciona que tendrán derecho a las prestaciones sanitarias y en metálico, las mujeres que hayan cumplido el período de calificación que la legislación nacional considere necesario para evitar abusos. Entendiendo que dicho lapso de tiempo tendrá en cuenta el período de gestación de tal manera que se evite el aseguramiento ficticio para acceder a las prestaciones en metálico.

Respecto a las condiciones de acceso a las prestaciones de maternidad el Convenio de 1919 no dice nada al respecto, en cambio, el Convenio 1952, no. 103, establece que tendrán derecho a las prestaciones en metálico y en especie las mujeres que reúnan las condiciones prescritas, esto es, queda en manos de la legislación y la práctica nacionales determinar cuáles serán éstas. A este respecto, la Recomendación no. 95, que acompaña al Convenio guarda silencio.

Por regla general todos los países del continente europeo exigen condiciones para acceder a las prestaciones de maternidad en general que consisten, bien en la exigencia de períodos de cotización, caso de Bélgica, Alemania, España, Francia, República Checa, Suiza o Turquía; bien en el cumplimiento de períodos de empleo, caso de Grecia, Luxemburgo, Reino Unido o Noruega. En los países que se protege a toda la población residente, la exigencia para disfrutar de estas prestaciones es acreditar un periodo de residencia caso de Finlandia, Islandia o Suecia. En Australia se otorgarán las prestaciones bajo condición de recursos y en Canadá deberá acreditarse un período de empleo. Los países de América Latina exigen bien períodos de empleo, caso de Argentina, o períodos de cotización como ocurre en Brasil, Nicaragua, México o Paraguay. Estas condiciones son exigidas, en muchos de estos países, de forma diferente según sea la prestación de asistencia sanitaria o la prestación en metálico, por ejemplo, en España no se exige ninguna condición para acceder a las prestaciones sanitarias pero se ha de cumplir un período de cotización de 180 días dentro de los últimos 5 años, para tener derecho a las prestaciones económicas.

4.- Tipos, duración y nivel de las prestaciones.

La maternidad comporta una cesación en el trabajo y una pérdida de ingresos. Supone, asimismo, una fuente de gastos médicos y farmacéuticos como consecuencia del embarazo y el parto. Esta situación está protegida por la seguridad social desde un doble frente; por un lado, establece prestaciones de asistencia sanitaria que la mujer necesita a consecuencia del embarazo y el parto y, por otro, proporciona prestaciones en metálico para compensar la pérdida de ganancias resultante de la cesación en el trabajo a consecuencia del embarazo. Pero además la protección va más allá por cuanto incita a las mujeres a utilizar las facilidades médicas puestas a su disposición por las autoridades públicas o por otros organismos por ellas reconocidos (Convenio no. 102, Art. 49, párrafo 4). Finalmente, la protección por esta contingencia responde a un objetivo de integración social más amplio que el de la seguridad social "clásica" que es el suministro de un ingreso de sustitución. La seguridad social ha dado un paso más en la protección de las necesidades del individuo al proteger, no sólo la situación de necesidad, sino también poniendo a disposición de los individuos medidas de protección social individualizadas. En este sentido, se incluirían todos los programas de atención a la salud de la mujer embarazada y del niño así como, las dispensadas tras el parto. Estas prestaciones tienen en cuenta los gastos que la mujer embarazada va a tener en razón de su estado (asignación prenatal) o los gastos que produce el nacimiento (subsidios postnatales). Ni el Convenio no. 102 ni el no. 103 contemplan medidas en este sentido pero el Protocolo al Código Social Europeo ya incluye, dentro de las ventajas suplementarias, la prima por nacimiento.

a.- Duración de las prestaciones.

Por lo que se refiere a la duración normal y al carácter del descanso de maternidad, el Convenio 1919 (no. 3) prevé un período de doce semanas de descanso de las cuales, seis serán de descanso prenatal y seis de descanso postnatal. El Convenio 1952 (no. 103) establece, la duración del período de descanso también en doce semanas, aunque solamente dispone como obligatorio que el período de descanso postnatal habrá de ser al menos de 6 semanas. Serán las legislaciones nacionales las que determinen en qué momento será tomado el resto del descanso, sea antes de la fecha presunta del parto, sea al expirar el descanso postnatal obligatorio, sea en parte antes y en parte después del parto. La Recomendación 1952, estima que, cuando lo requiera la salud de la mujer embarazada y, bajo ciertas condiciones, el período de descanso se extenderá a 14 semanas en total.

Los Convenios no. 3 y 103 prevén la prolongación del período de descanso en dos casos: cuando el parto ocurre después de la fecha presunta fijada por el médico o la comadrona y en caso de enfermedad causada por el embarazo o el parto. Tanto un instrumento como otro establecen que el descanso tomado antes del parto sea prolongado hasta la fecha efectiva de éste. Por lo que se refiere a las enfermedades causadas por el embarazo o parto, el Convenio 1919 se refiere a ello en relación con la garantía de conservación del empleo. La norma de 1952 es más explícita, por cuanto establece que, en caso de enfermedad a consecuencia del embarazo la legislación nacional "deberá prever un descanso prenatal suplementario" y en caso de enfermedad a causa del parto "la mujer tendrá derecho a una prolongación del descanso puerperal". La Recomendación de 1952 prevé una prolongación suplementaria del descanso durante el embarazo si "se considera sea necesaria en interés de la salud de la madre y del hijo" especialmente cuando puedan producirse condiciones anormales como abortos u otras complicaciones durante el embarazo.

La Norma Mínima no fija, como se ha señalado más arriba, la duración del descanso, lo que hace es establecer una duración máxima en el pago de la prestación en metálico de doce semanas. No obstante hace una salvedad en aquellos supuestos en que la legislación nacional no imponga un período mayor de suspensión del trabajo en cuyo caso los pagos tampoco podrán suspenderse.

La mayoría de los países otorgan prestaciones de 14 o más semanas, tanto en Europa (Alemania, Austria, Bélgica, Bielorrusia, Bulgaria, Dinamarca, España, Federación de Rusia, Finlandia, Francia, Grecia, Hungría, Irlanda, Italia, Luxemburgo, República Checa, Chipre, Noruega, Países Bajos, Polonia, Reino Unido, Suecia, Rumania, Ucrania.) como en Africa (Argelia, Benin, Camerún, Chad, Cote d’Ivoire, Gabón, Guinea, Mauritania, Níger, Senegal, Somalia, Togo, República Democrática del Congo). Algunos de los países de América Latina y de Asia (Brasil, Costa Rica, Chile, Cuba, Venezuela, Japón, Mongolia, y Viet Nam); además de Canadá y Nueva Zelandia. Existe otro gran grupo de países donde la prestación es de 12 o 13 meses, por ejemplo, los países de América Central, a excepción de Costa Rica y Cuba, Argentina, Colombia, Ecuador, Paraguay, Perú y Uruguay; los del Caribe; de Africa -Belice, Botsuana, Burundi, Guinea Ecuatorial, Gambia, Etiopía, Marruecos, Namibia, Nigeria o Zimbabue-; de Asia, países como, Fiji, Israel, Sri Lanka, Cambodia, China, Indonesia, Irán o Tailandia. Por último hay que hacer notar que existe un grupo relevante de países cuyas prestaciones de maternidad son inferiores a 12 meses, entre los que se encuentran, Túnez, Líbano, Jordania, Papua Nueva Guinea, Filipinas, Bahrain, Emiratos Arabes Unidos, Egipto, República Arabe Siria, Nepal, Bahamas, Liechtenstein, Singapur, Suiza, Sudán, Uganda, Bolivia, Guinea Bissau, Islandia, Iraq, Kenia, Malasia, Mozambique, Kuwait, Sao Tomé y Arabia Saudí.

En la práctica totalidad de los países desarrollados, la duración del descanso de maternidad se ve incrementada si el parto es múltiple.

b.- Tipos y nivel de las prestaciones.

b.1.- Prestaciones en metálico.

En los instrumentos que se están analizando, las prestaciones en metálico toman en consideración el defecto de ingresos/exceso de gastos, es decir, el desequilibrio económico que produce en el sujeto causante (la mujer embarazada) la pérdida de los medios con que atendía al sostenimiento familiar y un aumento de los gastos que pueden reducir tales medios hasta hacerlos insuficientes para mantener un nivel medio de subsistencia.

En el Convenio no. 3 (1919) se estipula que durante el período de descanso por maternidad la mujer recibirá las prestaciones en metálico durante doce semanas. El nivel que han de tener estas prestaciones queda indeterminado por cuanto que será labor de los Estados fijar su cuantía exacta. El Convenio sólo establece que la prestación habrá de ser suficiente para mantenerla a ella y a su hijo.

No obstante fijar la duración en doce semanas, el Convenio dispone que las prestaciones no podrán suspenderse por el hecho que el médico o comadrona se hayan equivocado en el cálculo de la fecha del parto.

El Convenio 1952 (no 103) dispone que las prestaciones se concederán durante toda la ausencia legalmente establecida, es decir, doce semanas. Estas podrán prorrogarse en caso de parto sobrevenido después de la fecha presunta o en caso de enfermedad que sea consecuencia del embarazo o el parto.

Respecto de la cuantía, este Convenio reproduce los términos del Convenio de 1919 disponiendo que, de forma general, las prestaciones deberán ser fijadas por las legislaciones nacionales "de acuerdo con un nivel de vida adecuado". No obstante, por lo que se refiere a los sistemas de seguro social, el Convenio es más preciso, ya que se estipula que las prestaciones no deberán ser menores a dos tercios de las ganancias anteriores tomadas en cuenta para calcular las prestaciones. También en este instrumento se prevé que las prestaciones no se suspendan en el caso en que el parto sobrevenga después de la fecha presunta y se prolonguen hasta la fecha verdadera del parto.

La Recomendación de 1952 sugiere que, siempre que sea posible, las prestaciones en metálico deberían fijarse de acuerdo a una tasa superior a la tasa mínima prevista en el Convenio. Añade que, en la medida que sea factible, la tasa debería fijarse en un 100% de las ganancias anteriores de la mujer tomadas en cuenta para el cálculo de las prestaciones.

La Norma Mínima de Seguridad Social, 1952, establece que la prestación en metálico por maternidad consistirá en un pago periódico calculado en base a las ganancias anteriores que, al menos será un 45% del salario que la mujer tenía antes de dejar de trabajar. El pago periódico podrá ser susceptible de variaciones siempre que éstas no supongan una reducción de la cuantía media de la cantidad antes señalada. Esta prestación que va a sustituir los ingresos ha de ser, según lo establece la Recomendación no 67, tal que restablezca en un nivel razonable los medios de existencia perdidos a causa de la incapacidad de trabajar. Los instrumentos internacionales que estamos viendo estiman que la noción de "razonable" ha de entenderse en relación con la remuneración anterior de la beneficiaria. El Convenio no. 102, en anexo a la Parte XI (cálculo de los pagos periódicos) dispone las que considera tasas de sustitución consideradas como deseables por la Conferencia Internacional del Trabajo para las diferentes contingencias, en este caso sería la ya mencionada del 45% del salario de la mujer que es la beneficiaria tipo; el Convenio no. 103 incrementa en unos 11 puntos dicho porcentaje.

Las prestaciones en metálico otorgadas por los sistemas de seguridad social pueden ser calculadas bien en virtud del salario anterior de la mujer a la fecha prevista para el parto, bien en base a un promedio de los salarios ganados en los meses o año anteriores. Entre ellos se encuentran, en Europa: Austria (promedio del salario de las últimas 13 semanas), Bélgica (80% del salario los 30 primeros días, 75% los siguientes), España (100% del salario), Francia (80% del salario), Hungría (65% de los ingresos medios), Federación de Rusia (100% del salario medio de la mujer asegurada social del Estado), Turquía (50% del salario), en Israel (100% de las ganancias). En Australia es una cantidad a tanto alzado de periodicidad quincenal. En Latinoamérica, Argentina, Brasil, México y Uruguay (100% del último salario), Chile (promedio de la remuneración de los tres últimos meses). En Africa, Países como Benin, Camerún, Marruecos y Senegal otorgan una prestación equivalente al 100% de las ganancias de la mujer; En Zambia se les da una cantidad a tanto alzado. En Asia, Filipinas (100% del promedio de salario diario durante los mejores 6 meses de los 12 que preceden al nacimiento), Japón (60% del promedio del salario base diario), Tailandia (50% del salario), India (100% del salario diario). Los ejemplos citados se ciñen a la legislación examinada de estos países pero no hay que dejar de lado el hecho de que, en muchos casos, la realidad es diferente por cuanto que estas prestaciones están sometidas a la influencia de otros factores como son la fiscalidad, o el establecimiento de topes máximos de prestación.

Respecto a la concesión de prestaciones en metálico, los países de la Unión Europea, Suiza y Noruega así como Australia y Canadá tienen en cuenta en sus legislaciones un hecho que cada vez va en aumento, las adopciones de niños. De esta manera en sus legislaciones laborales se han incluido preceptos que regulan el descanso laboral en estos supuestos y su contrapartida económica en el ámbito de la Seguridad Social.

b.2.- Prestaciones de asistencia sanitaria.

Como ya se viene diciendo, la maternidad exige un control de la salud de la mujer durante el embarazo y tras el parto. La protección de asistencia sanitaria se verifica a través de las prestaciones médicas y farmacéuticas dirigidas a conservar y restablecer la salud.

Las Normas Internacionales relativas a la maternidad, establecen que la mujer tiene derecho a las prestaciones de asistencia médica, además de a las prestaciones en metálico. El Convenio 1919 (no. 3) dispone que la mujer embarazada habrá de disponer de la asistencia gratuita de un médico o de una comadrona.

El Convenio de 1952 (no. 103), es más preciso. Determina que las prestaciones médicas han de comprender la asistencia sanitaria durante el embarazo, el parto y el período puerperal que serán prestados por una comadrona titulada o un médico, así como la hospitalización si fuera necesario. Prevé además, la libre elección de médico y la libertad de elección entre un hospital público y privado. La Recomendación de 1952 (no. 95) contiene indicaciones relativas a la asistencia médica que debería comprender: la atención médica en el hospital o a domicilio por facultativos de medicina general, especialistas o una comadrona diplomada; la asistencia odontológica, asistencia por enfermeras, hospitalización, suministro de artículos farmacéuticos, dentales u otros artículos médico quirúrgicos, así como la asistencia prestada, bajo un control médico apropiado, por miembros de cualquier otra profesión a los que legalmente se considere competentes para proporcionar servicios vinculados a la asistencia de maternidad. Además dispone que la asistencia médica debería tener por objeto conservar, restablecer y mejorar la salud de la mujer, así como su aptitud para el trabajo, y que los departamentos gubernamentales o las instituciones que concedan las prestaciones médicas deberían estimular a las trabajadoras a que utilicen los servicios generales puestos a su disposición.

La Norma Mínima dispone en su Parte VIII que la asistencia médica deberá comprender, al menos, la asistencia prenatal, durante el parto y la asistencia puerperal sea por un médico o una comadrona titulada y la hospitalización si fuera necesaria. Además establece que los órganos que gestionan las prestaciones médicas deben alentar a las mujeres protegidas a utilizar los servicios generales de salud puestos a su disposición por las autoridades públicas.

En Europa, la asistencia sanitaria se dispensa en régimen ambulatorio y de hospitalización, caso de Alemania, Francia, España, Reino Unido, etc.…. En América Latina, la asistencia sanitaria se dispensa en hospitales y policlínicas propias del sistema de seguridad social o en concertados del sector privado o estatal. En Africa de habla francesa e inglesa, las atenciones médicas se realizan en los hospitales del sistema público de salud.

5.- Financiación de las prestaciones de maternidad.

En general las cotizaciones de empleadores y trabajadores a la seguridad social constituyen también la fuente principal para la financiación de las prestaciones de maternidad, aunque como es obvio ellas presentan notables variaciones entre los distintos países. Sin embargo, en muchos de los países se recurre asimismo a los ingresos fiscales para cubrir los costos que representa la concesión de las citadas prestaciones.

Desde el punto de vista de las normas internacionales de la OIT, los Convenios Núm. 3 (Empleo de las Mujeres antes y Después del Parto) de 1919, Núm. 103 (Relativo a la Protección de la Maternidad (Revisado)) de 1952 y el Convenio Núm. 102 (Relativo a la Norma Mínima de Seguridad Social), también de 1952, establecen que las prestaciones de maternidad (asistencia médica y prestaciones en metálico), serán proporcionadas dentro de un sistema de seguro o con cargo a los fondos del presupuesto del Estado. Por su parte, en la Recomendación Núm. 12 (sobre la protección, antes y después del parto, de las mujeres empleadas en la agricultura) de 1921, se establece asimismo que las prestaciones concedidas en virtud de esta Recomendación deberán ser financiadas con cargo a fondos públicos o mediante un sistema de seguro.

En el Convenio Núm. 103, en su Art. 4, párrafo 5, se dispone también que las mujeres que no cumplan con los requisitos para la adquisición del derecho a prestaciones, tendrán acceso a las mismas con cargo a los fondos del presupuesto del Estado, bajo reserva de las condiciones relativas a los medios de asistencia prescritos por la asistencia pública. Si bien es cierto que el Convenio no. 102, guarda silencio a este respecto, la Recomendación no. 67 viene a llenar esta laguna al hacer referencia, de forma expresa, a la asistencia social.

Respecto de los procedimientos utilizados para la financiación de los gastos originados por las prestaciones de maternidad, se debe hacer referencia asimismo al Art. 4, párrafo 7 del Convenio Núm. 103, donde se dispone que toda cotización debida en virtud de un seguro social obligatorio que contempla prestaciones de maternidad, y todo impuesto que se calcule sobre la base de los salarios pagados y que se imponga con el objetivo del suministro de las citadas prestaciones, "deberán ser pagados, ya sea por los empleadores o conjuntamente por los empleadores y trabajadores, con respecto al número total de hombres y mujeres empleados por las empresas interesadas sin distinción de sexo". A este respecto, es importante destacar que en cualquier caso las cotizaciones se fijan teniendo como base los salarios pagados en relación con el número de personas empleadas, hombres y mujeres independientemente del sexo.

Ahora bien, son muchos los países en los que las prestaciones de maternidad son proporcionadas en el marco de un seguro social que por lo general es de carácter obligatorio. Algunos países las incorporan en el seguro de enfermedad y maternidad, entre los que figuran los países de Europa Occidental como Bélgica, Francia, Alemania, Reino Unido, Países Bajos, Suiza, España, Grecia, los países nórdicos y los países de Europa del Este, además de China, Japón, Filipinas, Pakistán, India, Egipto, Africa del Sur, todos los países de América Latina así como los de Africa; al tiempo que otros conceden las prestaciones, en particular las de asistencia sanitaria, en el contexto de un sistema general que rige para toda la población y que son financiadas con fondos del presupuesto estatal. Entre ellos merecen destacarse los casos de Canadá, Reino Unido, Dinamarca y los países del Caribe de habla inglesa. Finalmente, en otros países se prevé la concesión de las prestaciones en metálico dentro de un régimen de prestaciones familiares como es el caso de Argentina al que cotizan sólo los empleadores.

Tal y como se puede apreciar, en muchos países las prestaciones son financiadas por el presupuesto del Estado, por lo general como parte de un sistema basado en la asistencia. No obstante, se debe puntualizar que en contraste con los regímenes de seguro que cuentan con recursos financieros específicamente asignados y con servicios médicos que les permiten en términos generales garantizar una protección eficaz, los sistemas basados en la asistencia que tienen como campo de aplicación sectores más amplios de la población sólo pueden ofrecer prestaciones de nivel modesto, lo que origina diferentes niveles de asistencia sanitaria en función de si las mujeres acceden a dicha asistencia al entrar en el campo de aplicación de la seguridad social o si tienen derecho a solicitarla en virtud de sistemas universales de salud pública. Es por ello que la tendencia observada en los países en los últimos años se encamina, cada vez más a dejar de lado la asistencia como la fuente principal para la concesión de prestaciones sobre todo en metálico. Se puede ver que en varios países, como Alemania, Austria, Dinamarca, Finlandia, Francia, Luxemburgo, Noruega, Países Bajos y Suecia, las prestaciones de maternidad concedidas en virtud de un sistema de asistencia pública, complementan las proporcionadas con cargo al seguro social, por cuanto son concedidas a los trabajadores que no tienen derecho al seguro social, o se añaden a las prestaciones del seguro social para prolongar el efecto de su protección.

En virtud de las normas de la OIT, las prestaciones de maternidad que forman parte de un sistema de seguro social obligatorio financiado con fondos públicos, no deben representar una exigencia exclusiva para el empleador individual. Es así como, el Convenio Núm. 103, establece en el párrafo 8 del artículo 4, que bajo ninguna circunstancia el empleador deberá asumir la obligación personal de cubrir el costo de las prestaciones de maternidad a las que tienen derecho las mujeres por él empleadas.

A pesar de que en muchos países, los procedimientos para cubrir los gastos de las prestaciones de maternidad parecen conformarse en términos generales con lo dispuesto en los instrumentos internacionales, son muy numerosos los países en los que el empleador paga directamente las prestaciones total o parcialmente. Esta situación se observa en especial en varios países en desarrollo en los que las prestaciones de maternidad se consideran como una carga legal cuya financiación debía ser asumida por cada empleador, por cuanto las licencias pagadas de maternidad son sancionadas por el Código de Trabajo de cada país y no por las disposiciones jurídicas en materia de seguridad social. Esta medida tiene un efecto desincentivador sobre los empleadores quienes se muestran reacios a contratar a mujeres en edad de procrear y, en consecuencia, tienen repercusiones negativas en la promoción de la igualdad de trato entre hombres y mujeres.

Entre los países donde el empleador cubre el costo de la licencia de maternidad, destacan los africanos Botsuana, Burundi, Cote d’Ivoire, Gabón, Madagascar, Namibia, Zaire, Zambia, Zimbawe, Kenia y Tanzania. Por su parte, en Burkina Faso, gracias a la presión de los sindicatos que gestionan la Caja Nacional de Seguridad Social, es ésta institución la encargada del pago del salario de las madres durante los tres meses del descanso de maternidad. Otros países en los que sucede lo mismo son China (esta modalidad está en proceso de revisión con miras a transformarla en un seguro social), Vietnam, Rumania, Nueva Zelandia, Bolivia, Filipinas y Pakistán, Libia. Canadá constituye un caso particular por cuanto en ese país, la financiación de las prestaciones en metálico es cubierta con cotizaciones sólo del empleador con excepción de Alberta y Columbia Británica.

En muchos otros países entre los que destacan los de América Latina (Brasil, Colombia, Costa Rica, República Dominicana, El Salvador, Guatemala, Honduras México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú y Uruguay), y en otros como en Egipto, Filipinas y Turquía, las prestaciones tanto en metálico como de asistencia sanitaria, se financian con cotizaciones pagadas tanto por los empleadores como por los trabajadores de ambos sexos sin discriminación de edad. La misma modalidad de financiación rige para los países de Europa Occidental en cuanto a las prestaciones en metálico.

En los países del Caribe de habla inglesa, las prestaciones en metálico se financian también mediante cotizaciones de empleadores y trabajadores, pero las prestaciones de asistencia sanitaria son concedidas en virtud de servicios nacionales de salud que cubre a toda la población y que están financiados con fondos públicos. Lo propio ocurre en los países de Europa Occidental como Dinamarca, Reino Unido, Suecia. En Canadá y en los países de Europa del Este también ésta constituye una de sus características.

Merece ser mencionado el caso de Chile, donde se ha producido una privatización total del sistema de seguridad social, es el Estado que cubre el costo del programa de subsidios o prestaciones monetarias, incluso cuando se trata de personas afiliadas al sistema de ISAPRE, que son las entidades privadas que brindan prestaciones de asistencia sanitaria. Estas últimas por su parte se financian con cotizaciones pagadas por los trabajadores únicamente, lo cual no es aceptable en virtud del Convenio no. 102 ni del Convenio no. 103.

6.- Organización y gestión de las prestaciones de maternidad

Una revisión de los distintos modelos de administración de las prestaciones de maternidad, encuadradas dentro de los sistemas de protección social, nos permite deducir que existen tres modalidades. La primera que corresponde a aquella en la que la responsabilidad de la gestión de toda la seguridad social, en su conjunto y por tanto de la maternidad, descansa en una sola entidad gubernamental (por lo general es un Ministerio o un Instituto Nacional de Seguridad Social), en la que los copartícipes sociales y/o los beneficiarios tienen alguna participación que, en muchos casos, aunque figura en la legislación no se da en la práctica. En la segunda, si bien de carácter unitario, la gestión propiamente dicha está descentralizada y en algunas ocasiones los copartícipes sociales y beneficiarios participan en ella. El tercer modelo corresponde a los sistemas en los que la gestión de las prestaciones se encuentra fragmentada en entidades autónomas o semiautónomas que protegen a distintos grupos ocupacionales.

Así se pone en evidencia las notables variaciones en la estructura administrativa que se ocupa de la gestión de las prestaciones de maternidad en cada país que por otra parte refleja tanto su desarrollo histórico como sus características socio-económicas peculiares. En consecuencia, los países han optado por diversas soluciones que se adaptan, precisamente, a este contexto particular.

Al primer modelo (de administración centralizada), corresponderían los países de América Latina con la excepción de Chile donde la gestión de las prestaciones de asistencia sanitaria, como ya se ha visto, están en manos de entidades privadas con fines de lucro, ISAPRE en las que los asegurados no participan como tales en su gestión. Los países del Caribe de habla inglesa también se enmarcan en este tipo de administración centralizada en base a una entidad aunque siempre bajo la supervisión de los Ministerios de tutela. En los países de Africa, tanto de habla inglesa como francesa es esta también la característica. Cabe subrayar no obstante que, las prestaciones de asistencia sanitaria son proporcionadas por estas entidades centralizadas por medio de una red de establecimientos hospitalarios propios o con aquellos con los que se suscriben contratos especiales. En esta categoría figura también el Reino Unido donde el Ministerio Social administra las cotizaciones y las prestaciones en metálico mientras que las de asistencia sanitaria están bajo la responsabilidad del Sistema Nacional de Salud. También se puede incluir en este grupo a la India, Irán, España, Portugal.

La segunda modalidad (de administración descentralizada) es la que se utiliza en países como Noruega, Países Bajos, Dinamarca, Bélgica, Francia, los países de Europa del Este como Bulgaria, Estonia, Rumania, Ucrania. En la tercera categoría (gestión en manos de entes autónomos y semiautónomos), se podría incluir a Suiza y Luxemburgo.

Es preciso puntualizar respecto de la organización y gestión que, a pesar de la diversidad de las soluciones por las que han optado los países la responsabilidad general debe, en definitiva ser de competencia del Estado, lo que por otra parte no está en contradicción con los instrumentos internacionales. El Convenio no. 102 no impone un modo de organización uniforme pero si establece que habrán de tenerse en cuenta los diversos intereses que deben estar representados en esa administración, así como la parte que incumbe en definitiva al Estado. El Convenio fija ciertos criterios de alcance general: cuando la administración no corre a cargo de una institución reglamentada por las autoridades pública o de un departamento gubernamental responsable ante un parlamento, deben participar en la administración representantes de las personas protegidas.

Retomando lo expresado en la memoria del Director General de 1.993, sobre el seguro social y la protección social que se puede aplicar, en su totalidad a la maternidad, "en términos institucionales, parece muy conveniente establecer cierta separación de las funciones entre el Estado y los organismos de seguridad social encargados de facilitar la protección social, así como dar un mayor grado de control y autoridad a los representantes de los más directamente interesados por los sistemas de seguridad social, a saber, los empleadores y las personas aseguradas".

1. Derecho de recurso:

El derecho a interponer un recurso en caso de que se deniegue una prestación o en caso de reclamación sobre la cantidad o la calidad es un principio consagrado por el Convenio no. 102 respecto de todas las prestaciones en él contempladas, incluyendo la maternidad. Aunque el Convenio no precisa cuáles han de ser las vías para llevarlo a cabo, la Comisión de Expertos entiende que es un derecho que lleva implícita la condición de que sea instituido por una autoridad independiente de la autoridad administrativa que resolvió en primera instancia. Es por ello que no se considera satisfecho el cumplimiento por las legislaciones nacionales este requisito por el hecho de que exista un derecho a la revisión por la misma autoridad.

El derecho al recurso contra las decisiones administrativas concernientes a las prestaciones es un principio consagrado en la legislación de la mayoría de los países. Los procedimientos difieren de unos a otros países en función de los diferentes sistemas y estructuras administrativas y judiciales de cada uno de ellos. En muchos casos, la legislación establece el derecho de recurso ante una autoridad administrativa diferente de aquella que dictó la resolución impugnada, que sería el caso de varios países latinoamericanos como Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica o el de Portugal y Reino Unido; puede ocurrir que dicha reclamación se instituya como requisito previo a la vía jurisdiccional, caso de España, Benin, Camerún, Cote d’Ivoire, Francia, Gabón Níger, Ruanda o Togo, donde ha de someterse el litigo, en primer lugar, ante la caja que dispensa la prestación.

A este respecto, los Convenios no. 3 y no. 103 no tienen establecida ninguna disposición.

8.- Igualdad de trato.

Para los trabajadores que se desplazan a trabajar a otros países, y en lo que a la seguridad social se refiere, este principio supone quedar sujeto a las obligaciones y tener derecho a los beneficios o ventajas de la legislación del país en que se trabaja en las mismas condiciones que los nacionales del país.

La protección de los trabajadores extranjeros se ha considerado como una de las funciones esenciales de la OIT, es por ello que el principio de igualdad de trato en materia de seguridad social, es un objetivo de política social fundamental que se recoge en varios instrumentos que, de forma general, establecen que las reglas dictadas en cada país deberán asegurar a todos los trabajadores que residan legalmente en el país un trato equitativo.

La Norma Mínima establece, entre las Partes que son de aplicación obligatoria, la igualdad entre los residentes nacionales y extranjeros de un país tanto en los requisitos de admisión como en el derecho a las prestaciones, en este caso, las de maternidad. A este principio pueden establecerse reglas especiales en los casos en que el Estado prevea prestaciones no contributivas con cargo a fondos públicos. Además, complementando a este principio, el Convenio establece el principio de reciprocidad por el cual, los Estados Miembros que en el instrumento de ratificación hayan incluido la parte de maternidad, aplicarán ipso iure la igualdad de trato.

Por lo que se refiere a los Convenios específicos de protección de la maternidad, el principio de igualdad de trato no aparece formulado explícitamente, al definir el término "mujer" especifican que ha de ser toda persona del sexo femenino sin que pueda hacerse ninguna excepción respecto a la nacionalidad.

Respecto de este principio, los países que han ratificado la parte de maternidad conceden la igualdad de trato tácita o expresamente. En este sentido, los países de la Unión Europea, en aplicación de la normativa comunitaria están obligados a concederla a todos los nacionales comunitarios si bien, en lo que se refiere a las prestaciones no contributivas pueden establecer excepciones.

9.- Conclusiones.

En la mayoría de los países del mundo entero se reconoce el derecho de la mujer a gozar de una licencia o descanso de maternidad y se asegura con arreglo a ello la protección de las embarazadas respecto a las prestaciones de seguridad social.

La protección de la maternidad en los regímenes de seguridad social ha mejorado sensiblemente en los últimos años. En casi todos los países en los que se han introducido cambios se ha pretendido reforzar la prestación dando entrada en ella a los padres.

En los países industrializados de economía de mercado, de forma simultánea se ha ampliado el campo de aplicación hasta abarcar la casi totalidad de las mujeres económicamente activas y se ha alargado el período de licencia, rebasándose en casi todos el período fijado por la Norma Mínima de Seguridad Social (12 semanas). Paralelamente, es también mayor la cuantía de las prestaciones, que se adapta además a la situación de cada mujer siendo proporcionales a los ingresos laborales previos de las beneficiarias. En la inmensa mayoría de los países industrializados es superior a los 2/3 que establece el Convenio no. 103.

En los Países del Este ha existido desde siempre una licencia de maternidad larga y bien remunerada que, con la reestructuración económica se ha visto algo recortada sobre todo en lo que a prestaciones en metálico se refiere.

En los países de industrialización reciente ha progresado mucho la protección de la maternidad. Los derechos que se conceden rebasan, incluso, las normas de la OIT. Por ejemplo, en América Latina, el Caribe y Asia, las trabajadoras del sector estructurado están relativamente bien protegidas al respecto. En cambio, en zonas como el Africa subsahariana, la protección está muy poco desarrollada.

No obstante, en todos los países en desarrollo una proporción muy grande de la población, integrada por mujeres en realidad económicamente activas, sigue sin protección debido a lo pequeño que es su número en el sector estructurado al que se dirige la protección de los sistemas de seguridad social.

Por lo que se refiere a las prestaciones de salud, su nivel aumenta en todas las regiones. En la mayoría de los países que tienen una infraestructura sanitaria suficiente, la seguridad social o el sistema de sanidad se hacen cargo de la asistencia médica y la hospitalización durante el embarazo, parto y puerperio.

Ahora bien, lo dicho ocurre en los países desarrollados, pero subsisten grandes desigualdades en los países en desarrollo donde se dan situaciones muy variadas. En la mayoría de los países de América Latina, Asia y Oriente Medio su organización conlleva la protección sanitaria de las madres, pero en el Africa subsahariana esa protección, en manos de la asistencia social, no tiene ni la envergadura, ni la eficacia ni la permanencia que sería de desear.

Todo lo expuesto hasta ahora, lleva a la conclusión de que, una revisión del Convenio no. 103 no puede dejar de lado lo que establecen las normas de seguridad social como estándares mínimos que los sistemas de seguridad social deben alcanzar en la protección de la maternidad. En consecuencia, toda protección perseguida por un Convenio revisor del existente no debe resultar inferior a la que existe en la Norma Mínima (Convenio no. 102).

Palabras clave: maternidad

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