Ana María Lagares Pérez

Departamento de la Seguridad Social, OIT

Octubre de 1997

Indice

Introducción

La gestión en los sistemas de seguridad social con regímenes de ahorro individual

Principales características de las administradoras de pensiones de Argentina, Chile, Perú y Uruguay

Relevancia del derecho privado en la gestión que llevan a cabo las administradoras de fondos de pensiones

La desnaturalización del derecho a la seguridad social

Bibliografía

Introducción

Las Constituciones de Argentina, Chile, Perú y Uruguay establecen el derecho a la Seguridad Social como un derecho inalienable e irrenunciable de los ciudadanos y un compromiso del Estado de garantizar su ejercicio pleno. En la actualidad, se han instituido sistemas de capitalización gestionados por sociedades anónimas y compañías de seguros que instrumentan la relación jurídica con el beneficiario del derecho a la seguridad social desde la esfera privada del derecho. El objeto de este documento es poner de relieve que esta situación puede llegar a desnaturalizar los derechos, actuales y potenciales, de los ciudadanos dejándolos reducidos a simples expectativas de derecho.

La gestión en los sistemas de seguridad social con regímenes de ahorro individual

Las reformas económicas que se están llevando a cabo en los países de América Latina han hecho que sus sistemas de seguridad social tengan que, además de tener que responder atendiendo la satisfacción de los derechos adquiridos en el pasado, evolucionar de acuerdo a la nueva fase de transición de los programas de ajuste económico y de acuerdo al escenario económico y social que se espera resulte de este proceso de ajuste.

El cuestionamiento de los sistemas de seguridad social en la región, se ha centrado fundamentalmente en los aspectos administrativos de la seguridad social; en segunda instancia, en sus vinculaciones e interacciones con el resto de la economía y en tercera instancia, en la base financiera y actuarial intrínseca y en su viabilidad financiera a largo plazo dejando en último lugar sus repercusiones sociales. Debido a ello, el debate en torno a la reforma de la seguridad social se ha polarizado de tal manera que hay una gran incomprensión entre los copartícipes sociales que, por un lado, defienden la completa privatización de los sistemas y, por otro, los que quieren mantener los sistemas públicos de seguridad social 1

Una de las principales características del actual cuestionamiento de los sistemas de seguridad social y su renovación es que, a partir del momento en que Chile establece su sistema privado de pensiones, se inician con ello reformas a gran escala en los países vecinos del subcontinente y a una velocidad tal que hace difícil pensar que los técnicos encargados de analizar las diferentes alternativas y los políticos que quieren hacer aprobar o promover las reformas, puedan evaluarlas y sopesarlas en su justa medida. Cabría preguntarse si las reformas emprendidas eran irremediables como suelen argumentar los que las propugnaron o si, por el contrario, responden al deseo de los agentes económicos - bancos y grupos empresariales - (muy poderosos en todos estos países) de gestionar volúmenes tan importantes de recursos como los que proporcionan las cotizaciones que se realizan a cuenta de los salarios percibidos por los trabajadores.

Como se señala más arriba, uno de los aspectos esgrimidos para llevar a cabo la reforma, es el que se ha centrado en los aspectos administrativos de los sistemas de seguridad social. La administración de los sistemas anteriores a los procesos de reforma estaba muy estratificada al estar encomendada a numerosas instituciones gestoras que administraban prestaciones con distintos grados de protección según los grupos de población que se protegían lo que implicó altos costos administrativos y, en muchos casos, privilegios exacerbados para ciertos colectivos. Las críticas a los mismos son perfectamente válidas e ignorar la situación en que había desembocado esta administración sería, cuando menos, una necedad. La gestión de un sistema de seguridad social ha de estructurarse en base a criterios de excelencia y eficiencia; el primero comporta la necesidad de alcanzar un nivel optimo de protección de las necesidades sociales y económicas de cada país en un momento determinado. El criterio de eficiencia en un sistema de seguridad social, se traduce en una asignación óptima de los recursos que se dedican a la protección social, alcanzando los objetivos de la misma con el menor costo posible. En este sentido, la visión de éxito de la gestión privada de las pensiones en los países analizados (basándose sobre todo en el caso chileno), se fundamenta únicamente en sus buenos resultados en el ámbito financiero y macroeconómico, aquí es indudable que los sistemas son eficaces, que no eficientes, pues la eficiencia no debería traducirse automáticamente en una nueva economía de costes en la que no existe prácticamente ninguna referencia al fundamento del sistema de seguridad social que es la protección de los ciudadanos frente a los riesgos sociales de vejez, invalidez y muerte del sostén de la familia, e iría en contra de la propia filosofía de la protección social que se dirige a efectuar una transferencia de rentas para cubrir situaciones de necesidad.

No puede afirmarse que lo que se ha modificado únicamente es la gestión administrativa de los sistemas de seguridad social y que éstos, por el hecho de denominarse así mismos sistemas públicos de gestión privada, siguen basándose en los principios clásicos de los sistemas de protección social auspiciados bajo el esquema del Estado del Bienestar donde la

extensión, grado de protección y duración del seguro social viene impuesta por los poderes públicos con el fin de hacer indiscutible la obligatoriedad del sistema.

De manera general y con base a las disposiciones legales que las regulan pueden establecerse las características esenciales de las Administradoras de pensiones como gestoras de los sistemas de ahorro individual de los países objeto de estudio.

Principales características de las administradoras  de pensiones de Argentina, Chile, Perú y Uruguay

Las Administradoras tienen como funciones, la inversión de activos acumulados en las cuentas de capitalización individual y la concesión y pago de las prestaciones previstas en la legislación, en el caso de Uruguay no se da esta función más que para el pago de la incapacidad parcial pues el resto de las prestaciones son abonadas según la modalidad de renta vitalicia. Además, en los casos de invalidez y muerte, las Administradoras deben contratar las pólizas pertinentes con las compañías de seguro, a éstas transferirán, si el afiliado opta por la modalidad del renta vitalicia previsional, el saldo acumulado en la cuenta del trabajador. Por otro lado, en el caso de Chile, Perú tienen las de recaudar los aportes.

Para poder iniciar sus actividades, las Administradoras deben constituir un capital mínimo e integrar un encaje que tiene por objeto responder al requerimiento de rentabilidad mínima que toda Administradora ha de alcanzar (en Uruguay se le denomina reserva especial). Posteriormente deben crear un Fondo de Fluctuación que se constituye con los excesos de rentabilidad del fondo. Este exceso se determina en base a la rentabilidad promedio del sistema en un determinado porcentaje, con ello se persigue respaldar la garantía de rentabilidad de los fondos de pensiones a su cargo.

Los ingresos de las Administradoras provienen fundamentalmente de las comisiones cobradas por las cotizaciones obligatorias, las aportaciones voluntarias realizados por los afiliados y sobre los retiros de fondos que éstos lleven a cabo. Los ingresos restantes se derivan de la inversión de los activos con los que se constituyen los encajes y de las utilidades recibidas de las compañías seguros por las primas de los respectivos contratos.

Los costos de funcionamiento están relacionados con el personal contratado como agentes de venta, con la administración y con las políticas de comercialización de cada una de estas Administradoras. En este sentido se pueden distinguir costos fijos (personal y administración) y costos variables (comercialización y primas de seguro de invalidez y fallecimiento). En consecuencia, los resultados operativos de las Administradoras no están relacionados directamente con la rentabilidad de los fondos de pensiones sino que están vinculados con los niveles de las comisiones cobradas; la cantidad de afiliados y la relación entre aportantes y afiliados así como de los ingresos promedios de sus afiliados.

1.- Actividades de las Administradoras

a).- Objeto

Las Administradoras se constituyen como sociedades anónimas de objeto único para administrar el fondo de jubilaciones y pensiones y otorgar las prestaciones y beneficios previstos en la legislación.

En Chile y Perú, las Administradoras están a cargo, además, de la recaudación de las cotizaciones, aportaciones voluntarias y depósitos. En Argentina, la recaudación no la realizan las Administradoras sino que la responsabilidad de esta operación recae sobre la Dirección General Impositiva (DGI) quien, en virtud de las disposiciones legales, establece que las cotizaciones deberán ser ingresadas bajo el Sistema Unico de Seguridad Social, fijando los recargos o compensaciones que haya que pagar por haber realizado la cotización fuera de plazo, el procedimiento para las aportaciones voluntarias es similar. En Uruguay, el Banco de Previsión Social es quien recauda los aportes obligatorios, los aportes voluntarios son depositados directamente por los afiliados en las Administradoras.

b).- Principales actividades de las Administradoras

  • Administrar las cuentas de capitalización de sus afiliados: Las Administradoras tienen que tener una cuenta de capitalización por cada afiliado donde se registren las cotizaciones obligatorias y las aportaciones voluntarias de los mismos.
  • Invertir los fondos previsionales: La inversión, exhaustivamente reglamentada por las respectivas leyes y disposiciones de desarrollo, han de realizarla conforme a las posibilidades que la normativa vigente les brinda y dentro de los límites fijados por ella. La inversión se ha de realizar de tal manera que se alcance una rentabilidad mínima cuyo objeto es dar a los afiliados la seguridad de un rendimiento adecuado de los fondos de pensiones en función de un comportamiento promediado del mercado de los fondos de pensiones.
  • Otorgar y administrar las prestaciones: Las Administradoras deben conceder las prestaciones previstas en la norma en el momento en que los afiliados cumplan con los requisitos establecidos en ella. Las prestaciones serán de vejez, invalidez y por muerte del beneficiario, y podrán adoptar modalidades diferentes de disfrute: Una primera modalidad sería, el retiro programado, es aquel en que el trabajador mantiene el saldo de su cuenta de la que va retirando anualidades que se dividen en cuotas mensuales y son recalculadas cada doce meses. En esta modalidad, la administradora gestiona los recursos y el afiliado asume el riesgo de supervivencia y el riesgo financiero pues mantiene la propiedad de sus fondos. La otra posibilidad es una renta vitalicia, en esta modalidad los afiliados contratan el pago de la pensión con una compañía de seguros de vida que se compromete a pagar una renta mensual constante. En esta modalidad se transfieren los fondos del afiliado a la compañía aseguradora que asume el riesgo financiero y el de supervivencia del afiliado. En Chile y Perú existe una submodalidad que sería la renta temporal con renta vitalicia diferida, en ella el afiliado contrata con la compañía de seguros el pago de una renta mensual reajustada por inflación, a contar desde una fecha posterior a la de retiro.

En el caso de Argentina, existe una tercera modalidad, el retiro fraccionario al que sólo puede accederse si el haber inicial (en el momento de causar la pensión) es superior al 50% de la prestación básica universal máxima a que se pueda tener derecho. Consiste en que la cantidad de fondos a retirar mensualmente de la cuenta individual será equivalente al 50% del haber correspondiente al momento de cada retiro.

  • Informar al afiliado: Las Administradoras tienen la obligación de poner al corriente periódicamente a sus afiliados en relación con los aportes que realizan, la situación de los fondos de pensiones y sobre su propia actividad.

Además, en el caso de Chile, las Administradoras pueden realizar tareas de asesoría e inversiones en el exterior vinculadas al funcionamiento del sistema.

c).- Publicidad e información

En los cuatro países la publicidad e información de las Administradoras está sujeta a las normas generales que dicta el órgano de control.

Las Administradoras deberán tener en sus oficinas, en un lugar visible, información actualizada mes a mes referente a:

  • El capital de la Administradora.
  • Los estados contables del último ejercicio.
  • Antecedentes de la institución, indicando nombre y apellido de sus directores, administradores, gerentes y síndicos.
  • Valor y composición del Fondo pensional.
  • Rentabilidad obtenida.
  • Esquema de las comisiones vigentes.

Además, las Administradoras deberán enviar a los afiliados, al menos cada cuatro meses, seis en el caso de Uruguay, la siguiente información:

  • Número de cuotas registradas al inicio del período que se informa. El fondo de pensiones se expresa en una unidad de medida llamada cuota cuyo valor aumenta o disminuye dependiendo del valor económico o de mercado de las inversiones. Los cambios de valor de la cuota son el reflejo de la rentabilidad de los fondos de pensiones.
  • Tipo de movimiento, fecha e importe. En los casos que el movimiento sobre el que se informe se refiera al débito de comisiones ha de aclararse que las mismas incluyen el costo imputable a la prima de seguro por invalidez y fallecimiento.
  • Saldo de la cuenta en cuotas.
  • Valor de la cuota para cada uno de los meses comprendidos en el período de la información. En el caso de Chile sólo se informa del valor inicial y final.
  • Variación porcentual del valor de la cuota para cada uno de los meses comprendidos en el período de la información, en Chile sólo se informa del valor inicial y final.
  • Rentabilidad del fondo administrado, en el caso de Chile, se informa sobre la rentabilidad del Fondo de cada Administradora y del promedio del sistema para uno y tres años. A su vez se informa sobre la rentabilidad neta de comisiones de cada Administradora y del sistema en los mismos períodos ya citados.
  • Rentabilidad promedio del sistema y comisión promedio del sistema.

Esta información podrá suspenderse para todo afiliado que no registre movimientos por aportes, es decir, no haya cotizado o no haya realizado los aportes voluntarios convenidos. No obstante, la comunicación al afiliado debe realizarse por lo menos una vez al año.

2.- Comisiones de las Administradoras

Como ya se ha señalado la Administradora tendrá derecho a una retribución mediante el cobro de comisiones. En Argentina se adeudan de las respectivas Cuentas de Capitalización Individual, mientras que en Chile y Perú, están fijadas por encima de los aportes obligatorios que ingresan en las cuentas individuales. El importe de las comisiones es fijado libremente por cada Administradora y su aplicación es uniforme para sus afiliados. Lo que supondría la negación de las economías de escala (maximización de los gastos administrativos).

Régimen de comisiones

En Argentina sólo están sujetos a comisiones los aportes obligatorios, las imposiciones voluntarias y los depósitos que el afiliado haya convenido así como los retiros programados. La comisión puede ser un porcentaje sobre la base imponible de los aportes obligatorios, de los valores de la aportación voluntaria o un porcentaje mensual sobre el saldo de la cuenta de retiro programado; o puede ser una suma fija por operación o una combinación de ambas. Además en Argentina, a diferencia de Chile y Perú, las Administradoras están facultadas para establecer un esquema de bonificaciones sobre las comisiones por acreditación de aportes obligatorios o por el pago de los retiros programados. Estas no pueden discriminar afiliados o beneficiarios de una misma categoría, que sólo puede determinarse en función de la cantidad de meses que registren aportes o retiros en la Administradora correspondiente. El coste del seguro está incluido en las comisiones y se obtiene de la diferencia de la comisión variable y el costo del seguro.

En Chile, las comisiones pueden ser cobradas por el depósito de las cotizaciones periódicas; por los retiros bajo la modalidad de renta temporal o retiro programado y por las transferencias de los saldos de una cuenta individual a otra Administradora. En el caso de las cotizaciones periódicas, las comisiones podrán ser fijas o variables sobre la base de las rentas imponibles que dan lugar a la cotización. En el supuesto de los saldos y retiros programados se podrán establecer sobre la base de los valores afectados, una suma fija o una combinación de ambos. En el régimen chileno se diferencia entre las comisiones cobradas a los trabajadores dependientes e independientes debido a las distintas condiciones de cobertura del Seguro de Invalidez.

En Perú, las comisiones son por los aportes integrados en las cuentas de capitalización individual aunque también pueden cobrarse en relación con los fondos administrados y por las transferencias de los saldos administrados en las cuentas de capitalización individual a otra Administradora. Como en el caso de Chile, la comisión sobre los aportes pueden ser fijas o variables mientras que la comisión sobre la transferencia de los saldos será variable en relación con los saldos mantenidos. Como en los dos casos anteriores las comisiones son fijadas libremente por las Administradoras y se aplican de forma general entre todos sus afiliados.

En Uruguay, las administradoras obtienen una retribución de parte de los afiliados que se deduce de las respectivas cuentas de capitalización. Sólo pueden cobrar comisiones sobre los aportes obligatorios y voluntarios y sobre los depósitos convenidos a modo de un porcentaje de los aportes que será uniforme para todos sus afiliados. Como en el caso de Argentina, las Administradoras pueden tener un régimen de bonificaciones que no origine discriminaciones en los afiliados que se encuentren en una misma categoría; estas categorías se establecen en función de la cantidad de meses que los afiliados registren aportes en la administradora. Las comisiones podrán ser diferentes de acuerdo al tipo de aporte estando facultada la administradora para modificarlas en la forma y con la periodicidad con que lo establezca el Banco Central de Uruguay.

3.- Regulación sobre el funcionamiento de las Administradoras

a).- Requisitos para la autorización

Son las Superintendencias 2 las encargadas de otorgarla siempre que se cumplan los requisitos marcados por la Ley, a saber, que se constituyan bajo la forma de sociedades anónimas y suscriban e integren en efectivo un capital mínimo.

b).- Liquidación de una Administradora

En los cuatro países, la decisión de liquidar una Administradora la toma el respectivo órgano de control (Superintendencias en Argentina, Chile y Perú y Banco Central en Uruguay). La causa principal que puede originar esta decisión se deriva del incumplimiento por parte de las Administradoras de la integración de los montos para garantizar la rentabilidad mínima del fondo administrado. La liquidación se refiere exclusivamente a la empresa y nunca al Fondo de Pensiones que conserva su integridad hasta que sean transferidas sus respectivas cuentas a las Administradoras que elijan los titulares o en su defecto a aquellas Administradoras que la Superintendencia estime conveniente.

En todos los casos la Superintendencia procede a regularizar la rentabilidad del fondo en cuestión con fondos aportados por el Estado e inicia el proceso de liquidación de la Administradora. También debe hacerse cargo de la administración del fondo hasta que se termine el proceso de transferencia de los afiliados a otras entidades.

Además, otras causas que pueden dar lugar a la liquidación de una Administradora están relacionadas con las deficiencias de capital mínimo o el déficit del encaje.

La disolución de dos o más Administradoras que se fusionen para constituir una nueva o la disolución de una o más Administradoras por absorción de otra, debe ser autorizada por la respectiva Superintendencia dentro del marco legal de cada uno de estos países.

c).- Supervisión del funcionamiento de las Administradoras

Tanto las leyes que crearon estos sistemas como sus disposiciones complementarias establecen un órgano de vigilancia y control, autónomo y especializado que realiza dichas tareas en las áreas financiera, actuarial, jurídica y administrativa de las Administradoras. A estos órganos se les denomina, en Argentina, Chile y Perú, Superintendencias de administradoras de pensiones y en Uruguay, estas tareas las asume el Banco Central del Uruguay. Sus principales funciones son: el desarrollo normativo necesario para el funcionamiento adecuado del sistema; controlar los procedimientos de afiliación; dictaminar sobre la inversión de los fondos de pensiones y el pago de las prestaciones previstas así como de la imposición de sanciones cuando haya lugar.

Relevancia del derecho privado en la gestión que llevan a cabo las administradoras de fondos de pensiones

Teniendo en cuenta las características señaladas más arriba se observa que la regulación que las normas de seguridad social hacen de las Administradoras se centra en los aspectos económicos de su actividad y no en aspectos más estrechamente ligados a la gestión de un sistema de seguridad social como son la afiliación de los trabajadores o la recaudación de sus cotizaciones. A mayor abundamiento no se puede perder de vista que tanto las Administradoras como las Compañías de seguros son sociedades anónimas con fines lucrativos que, además, están sometidas a las normas que rigen el derecho privado en todos y cada uno de estos países.

La instauración de estos sistemas privados de gestión de las cotizaciones sociales supone, en gran medida, una carga de profundidad contra la concepción misma del sistema público de derechos de seguridad social, donde la calidad de los derechos sociales se mediría por la capacidad de los sistemas de pensiones públicas para liberar a los individuos de la dinámica de funcionamiento del mercado y de las restricciones impuestas por el flujo monetario. Es lo que Monereo Pérez denomina "el grado de desmercantilización", es decir, el grado en que los individuos y sus familias pueden mantener un nivel de vida socialmente aceptable independientemente de su participación en el mercado. La pensión social asegura al beneficiario unos recursos económicos fuera de la lógica del mercado y de la integración de las rentas del trabajo 3.

Esta organización ha hecho que el Estado pierda el papel dominante que hasta ahora ostentaba y el llamado mercado previsional, Administradoras y Compañías de Seguros, pase a asumir un papel preponderante frente al residual del Estado como garante de situaciones deficitarias de las Administradoras y Compañías de Seguros derivadas de una mala gestión financiera y de prestaciones básicas, caso de Uruguay y Argentina, o mínimas, caso de Chile. En el de Perú su papel es, si se quiere, más limitado por cuanto sólo le compete el mantenimiento de los derechos de quienes están en un régimen de transición y no existe una garantía de prestaciones mínimas.

Esta dejación de actividades por parte del Estado se concreta en dos aspectos importantes: La morosidad y las constricciones que existen de hecho en el ejercicio de la voluntad de los trabajadores en el momento de pensionarse.

1).- Trabajadores afiliados y trabajadores cotizantes: la morosidad

En cualquiera de los sistemas estudiados se hace una diferencia de base en la población cubierta por ellos, la población afiliada y la cotizante. La afiliación implica la incorporación automática al sistema de seguridad social del que entra por primera vez en el mercado de trabajo, es única y permanente. El afiliado cotizante es aquel trabajador que efectúa aportaciones obligatorias al sistema en un momento dado. La relación de afiliados y cotizantes en estos países en el año en curso es:

País

Afiliados

Cotizantes

Relación

afiliados/cotizantes

Argentina

5.820.534 4

2.986.667 2

51 %

Chile

5.555.910 3

3.030.851 4

54 %

Uruguay

355.604 5

206.799 6

58 %

Es evidente la baja relación entre trabajadores cotizantes y el total de afiliados lo cual supone un problema de carácter financiero (del que no me voy a ocupar) y uno jurídico. La legislación dispone que será el empleador en quien recaiga la obligación de efectuar las cotizaciones, las suyas (menos en Chile donde no cotiza) y las del trabajador que ha de detraer de su salario debiendo realizarlas en el tiempo y forma establecidos por la Ley. Puede decirse que la morosidad en todos ellos está alrededor del 50% y no existen mecanismos específicos y contundentes para su reclamo ya que la responsabilidad empresarial ha quedado totalmente difuminada. Ni siquiera en Argentina o en Uruguay donde la función recaudadora la desempeña un órgano estatal, la Dirección General Impositiva, con todo el peso del Estado recaudador ha conseguido tener índices menores de morosidad.

Las administradoras de pensiones son personas jurídicas de derecho privado a las que no se les han arbitrados canales específicos para reclamar las cuotas. Para hacerlas efectivas han de recurrir a las vías que son propias del derecho privado, tribunales civiles o mercantiles, y que de repente se han visto invadidos por una materia que les es totalmente ajena y que en muchos casos, ejemplo de Chile, han provocado el colapso de los tribunales; el desconocimiento de la deuda exacta que deben los empleadores hace que en sus peticiones las administradoras no puedan concretar los importes adeudados y que sus reclamaciones sean rechazadas por exceso en el "petitum" o que en caso de demandar una cantidad menor de la realmente debida deban iniciar nuevos procesos para reclamar el remanente con los consiguientes retrasos, muchas veces traducidos en deudas impagadas. La carga administrativa y monetaria hace que en los casos en que las empresas son pequeñas o son trabajadores independientes cuya movilidad es muy grande (entran y salen del mercado muy fácilmente y sin dejar apenas rastros) las administradoras no estén dispuestas a soportarla y no busquen vías para recaudar esas cotizaciones.

No se puede perder de vista que esta evasión afecta directamente a las prestaciones que en el futuro pueda recibir el afiliado y, en la mayoría de los casos, éste no tiene manera de cerciorarse si el empleador ha pagado las cotizaciones que - posiblemente a él si le detrajo de su salario -. No sólo se enfrenta a la falta de cotización sino, y esto es lo más grave, los sistemas en estudio no arbitran ninguna vía de recurso ni contra el empresario ni contra la administradora que no recauda o lo hace mal. Habrá de dirigirse a los tribunales en demanda de amparo lo cual para la mayor parte de los trabajadores no es muy accesible.

2).- La mediatización de la manifestación de la voluntad del trabajador ante las opciones a pensionarse

La masa trabajadora asegurada ha de enfrentarse, en el momento en que se actualiza la contingencia de vejez, invalidez o supervivencia, a una dilema crucial: cuándo hacer uso del derecho (si optar por una jubilación anticipada o no) y qué modalidad de pensión escoger. No se puede perder de vista el hecho que el grueso de la población ni conoce ni tiene capacidad para entender los mecanismos del mercado financiero, por lo que un afiliado con derecho a pensión ha de saber muy bien que decisión tomar pues dependiendo de ella se verá afectado el resto de su vida. Si, llegado el momento un beneficiario opta por una renta vitalicia, si no tiene una buena información sobre la situación económica imperante en ese momento, de tal manera que la pensión que le correspondería se calcula en función del capital actuarial que la Administradora entrega, la expectativa de vida del afiliado y de su grupo familiar con derecho a pensión de supervivencia así como la tasa de interés que la compañía de seguros aplique. A ello hay que sumar factores externos y totalmente ajenos a los anteriores y que el afiliado desconoce como son los originados por la competencia entre las aseguradoras que, dentro de la libre competencia del mercado, pueden llegar a ofrecer montos de rentas más elevados basándose en criterios de rentabilidad esperada. Esto da la medida de la importancia que tiene el conocimiento de las condiciones y tendencias del mercado financiero sabiendo que la tasa de interés está estrechamente vinculada al monto resultante.

En el caso del retiro programado, la opción puede implicar que el asegurado se encuentre, cuando tenga más edad y su dependencia sea mayor, sin recursos para sobrevivir. Con esta opción no se tiene derecho a una pensión "stricto sensu" - pago periódico mientras dure la contingencia - sino al pago de una prestación económica de duración determinada.

En este sentido y para evitar que los agentes a comisión de las aseguradoras influyan negativamente en las decisiones a tomar por los afiliados, las Superintendencias están dictando normas para dar a los afiliados una mayor cobertura informativa que, si bien, neutralizar en parte la acción de aquellos no tienen forma de exigir que en la información que las Compañías de seguros dan se determinen los riesgos que se toman en cuenta en los cálculos actuariales ni qué garantías asume el asegurador para cumplir con los compromisos que ofrece. Se alega, contra esto, que en caso de quiebra de una aseguradora el Estado interviene garantizando la continuidad del pago de la pensión y su costo. Es cierto, pero también lo es que no garantiza el montante que la compañía se comprometió a pagar y para la que el afiliado cotizó sino que lo hace pagando una pensión mínima.

El afiliado ejerce su derecho a optar por un tipo u otro de pensión o hacerlo anticipadamente o no y la manifestación de su voluntad es, en la esfera de derecho privado en que lo hace, "ley". Si ejerció su derecho a optar y la otra parte (administradora o compañía de seguros) cumplió su obligación de otorgar la prestación el contrato es perfecto en términos jurídicos y al beneficiario compete la carga de la prueba de que la prestación recibida es conforme a la ley y no ha existido mala fe o abuso en su concesión. Ello, partiendo de la base que en la medida de los conocimientos que el beneficiario tenga pueda llegar a comprender que ha recibido una pensión en cantidad justa. Su derecho a recurrir queda, pues, totalmente diluido. El derecho a la seguridad social se encuentra pues limitado por su compatibilidad con las reglas competitivas y selectivas del mercado y su eficacia productiva.

La desnaturalización del derecho a la seguridad social

No deja de ser paradójico que frente al evidente traspaso a la esfera del derecho privado de las relaciones entre los órganos gestores de las prestaciones y los afiliados las constituciones de los cuatro países consagran el derecho a la seguridad social como un derecho básico de los ciudadanos que incorpora la expectativa que tiene por objeto prestaciones públicas. El derecho a la pensión, así concebido en los textos constitucionales, incorporaría una pretensión que cada ciudadano debe poder hacer valer a título individual, es decir, un derecho subjetivo que debe contar con la mayor de las protecciones y garantías.

Si tenemos en cuenta todo lo dicho hasta ahora, en la práctica no nos encontramos con un verdadero derecho social ya que tienen un carácter totalmente aleatorio dependiente de los efectos que produzcan la economía y las variaciones de los mercados de valores que con estos sistemas han entrado en juego, espacios sensibles no sólo a las políticas internas sino cada vez más a los cambios externos.

Así pues, nos encontramos con un derecho reconocido formalmente en la norma suprema del ordenamiento jurídico de todos y cada uno de estos países pero que no es justiciable, es decir, no es aplicado ni es aplicable por los órganos jurisdiccionales con procedimientos definidos, es un derecho que queda vacío de contenido. Estamos no ante un derecho subjetivo de carácter social sino de meros intereses sociales. Nos encontramos pues con una situación curiosa donde el Estado, en desarrollo de los mandatos constitucionales, debería aprestar los medios más aptos para la plena satisfacción de este derecho llevando a cabo aquellas transformaciones económicas y sociales que en cada momento sean necesarias. Ello implicaría que para su consecución los poderes públicos debieran interferir en el proceso de asignación eficiente de bienes y servicios. Tal y como se han estructurado los sistemas de capitalización los derechos sociales no son sino meras funciones sociales asumidas por esos poderes de acuerdo con las variables del ciclo económico y la coyuntura política.

La comprensión del derecho a la Seguridad Social como un derecho social se inscribe, en la concepción del Estado moderno, en un proceso evolutivo que marca la transición del Estado liberal al Estado social que lleva aparejada una especial relación entre lo público y lo privado. Los ataques a los derechos sociales, en general, y al de seguridad social, muy en particular, coincide con un proceso de transformación del sistema del Estado del Bienestar que sería el que subyace en los textos constitucionales de los países aquí tratados y donde se tiende a diluir el compromiso político latente en esta forma de Estado.

En cierta manera, la capitalización de los sistemas de seguridad social es una solución fácil pues restringe los derechos a prestaciones básicas desde la lógica de la austeridad y en la promoción de formas de privatización de los riesgos sociales. Económicamente esta solución tal vez sea irreprochable pero encierra en sí misma una capacidad potencial de conflicto dado que la "privatización" de los intereses de los trabajadores reemplazando el especial status que confieren los derechos subjetivos por prácticas contractuales selectivas dentro del mercado de la provisión de bienestar pueden, a no muy largo plazo, generar consecuencias imprevisibles en la estabilidad y gobernabilidad de un sistema político democrático.

NOTAS:

1).- A. Bonilla. "Los nuevos retos de la administración". "Opciones de reforma de la seguridad social". Serie Estudios No. 13, CISS, 1994.

2).- Ver más abajo, letra c).

3).- J.L. Monereo Pérez. "Pensiones públicas: ¿Y mañana qué?" Coord. J. Torres López. De. Ariel, Abril 1996.

4).- Afiliados a junio 97. Afiliado es todo trabajador cuya alta ha sido informada por la Dirección General Impositiva con fecha igual o anterior al último día del mes de referencia y que, además no sea beneficiario de jubilación ordinaria o causante de beneficio. Memoria trimestral de la SAFJP.

5).- Aportantes a junio/ 97. Aportante es todo afiliado que haya percibido un ingreso por cotizaciones obligatorias en su Cuenta de Capitalización Individual. Memoria trimestral de la SAFJP. Julio/97.

6).- Afiliados Activos a noviembre/96. Afiliados activos son aquellos no pensionados y no fallecidos. Se excluyen a los pensionistas cotizantes. Boletín Estadístico de la SAFP, No. 136. Nov/96.

7).- Cotizantes totales a nov/96. Son aquellos que corresponden a los activos que cotizaron a nov. 96. Boletín estadístico de la SAFP. Nov/96.

8).- Afiliados activos a las AFAP al 31/10/96. Aquellos afiliados con una relación de actividad identificada. "Resultados de implantación. Informe al 31/12/96. Banco de Previsión Social.

9).- Aportantes a octubre/96. Aquellos con aportes percibidos por el BPS. "Resultados de implantación. Informe al 31/12/96. Banco de Previsión Social.

Bibliografía

"Reformas de los sistemas de pensiones". Asociación internacional de organismos supervisores de fondos de pensiones. 1996.

"La política contemporánea de seguridad social". Paul Durand. Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, España. 1991.

"Organización administrativa de la Seguridad Social". Michel Voirin. Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. 1991.

"Análisis del sistema de fondos de pensiones. Perspectivas e interrogantes". E. Miranda Salas y E. Rodríguez Silva. De. Jurídica de Chile. 1995.

"Pensiones públicas: ¿y mañana qué?. Varios autores bajo la coordinación de J. Torres López. Ed. Ariel. 1996.

"Derecho de la seguridad social". J.M. Almansa Pastor. Ed. Tecnos. 1991.

"Los nuevos retos de la administración". Alejandro Bonilla. "Opciones de reforma de la seguridad social". Serie Estudios No. 13 CISS. 1994.

"Análisis de las comisiones cobradas por administradoras de fondos de retiro en América latina". Alejandro Bonilla. Documento interno de trabajo del Equipo Técnico Multidisciplinario de S. José de Costa Rica. Diciembre. 1996.

"La protección de la vejez por la seguridad social". Estudio General de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones. Conferencia Internacional del Trabajo. 76 a Reunión 1989.

Palabras clave: Afaps

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