INFORME SOBRE LA REFORMA AL SISTEMAS DE PENSIONES

“CASO COLOMBIANO”

PONENCIA PRESENTADA POR:

SAUL PEÑA SANCHEZ

DOCUMENTO PRESENTADO A LA REUNION DE TRABAJO PREVIA

A LA CONSULTA TRIPARTITA SUBREGIONAL DE LA OIT

LIMA (PERU), OCTUBRE 25 Y 26 DE 1997

EVALUACION DEL ACTUAL SISTEMA DE PENSIONES EN COLOMBIA

1.- CARACTERIZACION DEL ACTUAL SISTEMA.

Fue concebido como instrumento del proceso de apertura económica, adelantado por el gobierno del Presidente Gaviria, para flexibilizar el mercado laboral en función de la promoción de la inversión extranjera, a la vez garantizar que los fondos de la Seguridad Social actuaran como sector estratégico en la dinamización del mercado de capitales.

1.1.- OBJETIVOS.

La reforma a la Seguridad Social fue publicitada para ampliar la cobertura de las prestaciones sociales, limitadas a un 18% de los trabajadores con contrato de trabajo o relación estable, vinculados al régimen laboralizado del Seguro Social.

Igualmente se planteó como instrumento para construir un sistema de Seguridad Social ante la dispersión de sectores. (Sistema asistencial de atención en salud, cajas del sector público, municipales y locales, seguro social, cajas empresariales, regímenes de subsidio familiar, etc.). Así como para mejorar la calidad y condiciones de la atención, generar competencia entre los organismos prestadores y posibilitar la elección entre las masas de usuarios.

Sin embargo, la reforma supeditó la ampliación de cobertura al “crecimiento de la economía”, el mejoramiento prestacional a la “capacidad de elección” y las posibilidades de construcción de la pensión por vía del esfuerzo individual.

Aunque la presión social impidió el desmonte de los mecanismos de solidaridad y prima media del Seguro Social, la reforma limitó la solidaridad al ejercicio del Estado para controlar la quiebra del sistema financiero, y hacer que por vía del presupuesto nacional se protegiera el manejo irregular del sector.

1.2.- MECANISMOS.

La Reforma por vía de la competencia que ilustra el espíritu neoliberal de la Ley 100/93, conservó gracias a la presión pública, el régimen de solidaridad o de Seguro Social.

Introdujo el régimen de ahorro individual, aplicando la experiencia Chilena de la dictadura de Pinochet, con métodos muy similares en cuanto a la simulación del debate a “pupitrazo Parlamentario”, la exclusión de analistas internacionales del diálogo y la penalización de la protesta social.

El elemento estratégico de la reforma ha sido la publicidad, la presión efectista de códigos comunicacionales, y el tratamiento individualizado de campañas de selección e información fragmentada.

Si la reforma pudo haber dado pie para que el país “hable de la Seguridad Social” como base de generación de una cultura del bienestar, este objetivo se ha aconductado hacia la discusión elitizada, de espaldas a la participación, así como a la realidad de las grandes masas. Para la actual coyuntura electoral es fácil observar, que el tema de la Seguridad Social no se perfila en ninguno de los programas de las candidaturas.

Ha sido la resistencia de importantes sectores sociales (trabajadores, empleados, pensionados, campesinos) quienes incidentalmente se han apropiado, lenta y seguramente de la temática. El sector empresarial así como la tecnocracia estatal le ha dado un manejo monetarista al tema desarticulando su apoyo político, cultural y social.

1.3.- PANORAMA PRESTACIONAL DE LOS PENSIONADOS.

La presión financiera sobre el debate de los últimos 50 años ha querido despojar a la Seguridad Social de su carácter de prestación que responda a la condición social de riesgo. Para ello se ha hecho mano de habilidades teoricistas que buscan individualizar la problemática a través de enfoques Neo-Malthusianos acerca del envejecimiento de la población.

Para los Neoliberales, su fundamentalismo financiero busca someter las condiciones socioeconómicas de la población a proteger, ajustándolas a las tasas de rentabilidad y márgenes de beneficio que favorecen su concentracionismo. Así, queda excluida la política de la Seguridad Social que conserva elementos filosóficos, económicos y técnicos actuariales, susceptibles de ajustarse a cualquier realidad social objeto de beneficio y sujeto de protección.

La reforma en nuestro país se hizo desconociendo el análisis socio-político, económico, cultural y hasta criminal de nuestra sociedad. A pesar de los altos índices de rotación en el empleo, duración e informalidad, etc. paradójicamente los tecnócratas Neoliberales plantean soluciones individualistas para acceder a prestaciones de protección social, confiando en la mano invisible del mercado.

A cinco años de emitida la Ley 100/93, la presión del sector financiero para obligar al desmonte o privatización del ISS, continua utilizando los titulares de los grandes Diarios para profetizar, como desde hace 20 años con la discusión que promovió la reforma administrativa del Seguro Social, en 1977, la quiebra de la única institución de régimen solidario.

1.3.1.- Los Antiguos Pensionados: Ligados a esquemas avalados por procesos convencionales, derechos adquiridos, o vinculados al ISS, conservan el acceso a la prestación, manteniendo su capacidad adquisitiva, tal como lo considera la Constitución Nacional, en razón de la estabilidad que las reservas de la Seguridad Social garantizan.

El cálculo de la edad, tiempo de cotización y tasa de reemplazo, ajusta su valoración actuarial a factores socio-culturales y laborales coherentes con la situación particular del país.

El régimen de los antiguos pensionados, como de los que se mantienen en el Seguro Social, por el hecho de sustentarse en el modelo de solidaridad, garantiza que la coexistencia de sanos y enfermos, altos y bajos ingresos, regiones desarrolladas y marginadas, se conserve y sea expresión de su estabilidad.

La protección a los antiguos pensionados, a quienes favorece la “transición” como a quienes permanecen en el modelo de solidaridad (ISS), se hace integral gracias a la Unidad de riesgos (IVM, EGM, ATEP) que favorece a todos los niveles salariales, ampliado a sus beneficiarios (dependientes económicamente o con parentesco de primer grado).

La presión de la competencia si bien ha favorecido al ISS, ha debilitado otras cajas independientes, tradicionalmente regidos por el sistema de “reparto Simple”, cuya dependencia de sistemas presupuestales, municipales, departamentales o nacionales, no le promovieron la creación de reservas y capitales de cobertura, poniendo en peligro la garantía prestacional para sus afiliados y pensionados.

1. - El período de transición: El período de transición del anterior proceso a lo aplicado por la Ley 100/93, conserva los derechos adquiridos, edad de jubilación y semanas de cotización (500-1.000).

La presión patronal sobre los trabajadores, el auge de la publicidad hizo que muchas deserciones del sistema de prima media hacia el de ahorro individual, regresaran al régimen de solidaridad, después de constatar que ante el concepto pensional de mercado, no cabe el concepto de pensión mínima garantizada para los trabajadores de menores ingresos (1 - 2 salarios).

La ausencia de prestaciones bien definidas, establecidas en razón del ingreso, el soporte de un sistema de capitalización social, con el aporte regular de trabajadores y empleadores, no se deteriora, por la presión financiera, tal como se presenta en el mismo régimen individual.

Razones que no solo rompen el tejido solidario, sino que hace especialmente costoso para el trabajador el acceso pensional, por el deterioro de la tendencia de las tasas históricas de intereses y los excesivos costos en tasas de administración, asegurándose así la defraudación social del sistema pensional, observándose ya en el país, el peligroso lastre de la deserción o marginación de trabajadores pobres, por capacidad de pago, desempleo o informalidad.

1.3.3.- El futuro de los pensionados: No todos los futuros pensionados, son ricos, hombres, ni jóvenes. De ahí que los problemas que agregan a los Fondos Privados en su escenario de madurez, sea claro. Si se rompe la solidaridad, si se incrementan los costos de administración, si se acelera la competencia y en el escenario laboral crece el desempleo y la inestabilidad, los vacíos de cotización por evasión, afectan críticamente los mecanismos financieros de la pensión..

Al alargarse en el tiempo la expectativa de pensión, o la acumulación del capital necesario, se presenta una ausencia de aportes entre los trabajadores más jóvenes, cuya baja conciencia y desorganización sindical acelera la evasión, afectando al final el saldo acumulado, que para el caso del régimen de capitalización individual, es lo que le da origen al nivel de las prestaciones.

Si bien muchos defectos del sistema privado solo se observarán en la etapa de maduración, es allí donde el fenómeno se dificulta porque impide tomar medidas reguladoras de compensación.

La desinformación de las AFP sobre el afiliado, y el desconocimiento de los diversos factores por parte del mismo, complican igualmente el asunto. La desinformación focal y general sobre el comportamiento de las pensiones, accesible al afiliado impide ver a este el comportamiento de sus aportes.

A pesar de la desinformación, es muy notorio el efecto de retorno al régimen de solidaridad, luego de percatarse de los peligros en el sector de “rentabilidad individual”, que presenta su pensión al someterse a factores perversos como el comportamiento de las tasas de interés y la tendencia deficitaria del sector financiero en el escenario abierto de la competencia.

En contrario sentido, el comportamiento histórico de las reservas del ISS, permanecen sostenidas y crecientes gracias al incremento de su población y el aseguramiento de la tasa de reemplazo entre el número de trabajadores activos y el número de pensionados.

Actualmente, se adelantan en Colombia, los estudios de historia laboral y actuaría de los afiliados y beneficiarios del ISS, para calcular el comportamiento de caja y de las reservas de la Seguridad Social en relación con la historia laboral, por parte de la OIT. Estudio que está en mora de adelantarse, para demostrar la validez política y sustentabilidad económica del régimen de prima media.

1.4.- EL ACTUAL SISTEMA DE PENSIONES EN SU ESTRUCTURA DUAL.

Prima media y ahorro individual, coexisten entre sí en el régimen prestacional en materia de salud y riesgos profesionales prestados tanto por la medicina privado como por los administradores de riesgos profesionales públicos y privados.

En el caso del ISS, los riesgos de IVM, EGM, ATEP, se encuentran integrados, pese a la presión de sectores públicos y privados por desestructurar su funcionamiento.

La desregulación del sistema pensional ha afectado a los actuales pensionados que se han visto obligados a pagar de manera separada sus aportes en salud.

La coexistencia del sistema salud - pensiones - riesgos, alterna con el subsistema de cajas de compensación familiar y con el régimen subsidiado de salud creado con el objeto de proteger a los sectores que por razón de su situación económica no tienen acceso a la Seguridad Social.

Los resultados para estos dos sectores han sido negativos. Uno y otro se ha obligado a competir, vender servicios y así mismo perder su objetivo social.

2.- ANALISIS DE IMPACTO.

2.1.- Los antiguos o actuales pensionados enfrentan la permanente presión de sectores representantes del sector financiero, que conciben la Seguridad Social como un instrumento de dinamización del sector e instrumento en el actual proceso de concentración de capitales. No es casual que el paradigma chileno se haya querido internacionalizar para ser aplicado en todos los países de democracia restringida.

Los recortes de la política social y al tamaño social del Estado, sobre todo en las anteriores funciones de beneficio a los sectores medios y pobres, están asociados a la privatización de empresas de economía social con desmedro directo de las prestaciones sociales.

Ejemplo: En Colombia, el principal argumento para la comercialización de las comunicaciones de larga distancia internacional, ha sido el “alto costo de la carga pensional”.

En el caso del sector petrolero, se está aprovechando la presión insurgente sobre la infraestructura petrolera, para promover el desmonte de los regímenes especiales de pensión de jubilación adquiridos por vía de la negociación colectiva.

Los trabajadores en el proceso de transición si bien han contado con los beneficios de Ley, no están exentos de presiones extralegales provenientes de las debilidades del sector laboral en cuanto a sus relaciones obrero patronales, como a la presión de flexibilización que impera en el modelo laboral presente impuesto a través de la Ley 50 de 1991.

Nuestras organizaciones sindicales son objeto de permanente denuncia de trabajadores sobre la exclusión y presión patronal, para que opten por Fondos privados, o renuncien del plan de transición en beneficio de acuerdos empresariales con el sector financiero.

Aunque el panorama pensional no muestra mejoramiento de las condiciones de cobertura para sectores no protegidos, para los antiguos pensionados la prestación y el ejercicio del derecho se hace conflictivo.

Los esfuerzos iniciales del gobierno del “Salto Social” para ampliar el acceso a la pensión, tuvo que ser suspendido por efecto de los recortes y ajustes a la protección social.

Los ajustes a la prestación de pensiones ponen en peligro la misma al hacerla depender de los esfuerzos de los afiliados por medio de su cuenta individual. Quienes se trasladan al nuevo régimen se tienen que someter al incremento de edad y tiempo de aportes, con mayor lesividad si están cercanos a su jubilación.

Fuera del ISS, no existen condiciones reales de garantía sobre rentabilidad mínima dependiente del funcionamiento de la economía. La incertidumbre del mercado de las pensiones no cuenta con un enfoque social y sus fuentes de financiamiento son indeterminadas. Razón que igualmente impide garantizar la ampliación de cobertura para trabajadores de escasos recursos, (informales, independientes, campesinos, etc.).

2.2.- LOS COSTOS EN FUNCION DE LA CAPACIDAD DE PAGO.

El deterioro pensional está asociado con el regresivo esquema de desarrollo adoptado por los gobiernos neoliberales. Los costos se relacionan con la estabilidad de un sistema de Seguridad Social fuerte, riguroso, relacionado con el desarrollo de los diversos sectores productivos y propendiendo por la industrialización. Sin una estructura de pleno empleo, bien remunerado, estable y productivo, las pensiones que no cuenten con suficientes reservas, se convierten en una bomba de tiempo.

El costo de la gestión de las administradoras de pensiones (3.5 de 13.5 puntos porcentuales sobre el salario base) es equivalente a la cuarta parte del total de los ingresos, restando los costos de aseguramiento en invalidez y sobrevivientes. Contra el 2% de los gastos de administración en el ISS. Este panorama pone igualmente en peligro, el derecho al goce de la pensión.

Así se demuestra que la competencia en pensiones no es garantía de eficiencia, sino que se va generando la expectativa de una bomba de tiempo con costos similares a una nueva deuda externa, de responsabilidad del Estado quien en últimas debe responder por la quiebra del sistema pensional.

Esta participación tardía del Estado frena las expectativas sociales de ampliación de cobertura del nuevo régimen pensional. Queda así solamente, la posibilidad por medio del Seguro Social, de ampliar la cobertura, tal como se hizo en salud a través del sistema de medicina familiar y del Seguro Social campesino.

2.3.- La participación de los trabajadores en el proceso, administración, fiscalización y monitoreo del sistema pensional, es garante de su buen funcionamiento y logro de los objetivos.

Si la mayoría de las reformas a la Seguridad Social, se han desarrollado como en Chile, en escenarios dictatoriales de violación de los derechos humanos y democracia restringida, se niega el sustento democrático que le garantiza eficiencia a su funcionamiento.

La Seguridad Social en su condición de derecho fundamental, con sus recursos concebidos como bienes parafiscales y su infraestructura considerada como patrimonio social, favorece el cumplimiento de un fin último. (suficiencia, eficacia, equidad, oportunidad, redistribución y bienestar social).

Estos objetivos son alcanzables si el sistema cuenta con la información adecuada y la organización de sus usuarios, trabajadores y funcionarios en perspectiva de desarrollar el modelo atípico de gestión y administración de sus Instituciones de Seguridad Social.

Las grandes carencias en materia de participación como realización práctica de la solidaridad, los frenos institucionales para desarrollar el tejido organizativo, fomento de la educación y la investigación, atentan contra el cumplimiento del ejercicio de la democracia administrativa, tal como lo considera la OIT.

La participación está asociada a replantear las condiciones de pacto social que ha tenido la Seguridad Social como un verdadero acuerdo entre la fuerza del trabajo y los intereses sociales del capital intervenidos por la mediación del Estado.

Acuerdo tripartita que de no realizarse impide la realización de mecanismos de control social sobre las instituciones que administran los derechos a la protección social y el bienestar. Queda así la vigilancia del sistema como una práctica formal de exposición de presiones jurídicas (tutelas, acciones de cumplimiento, etc.) sin capacidad de reorientación y conducción política de los procesos de la Seguridad Social.

2.4.- EL NIVEL DE LAS COMISIONES EN LA ADMINISTRACION DE FONDOS DE PENSIONES.

Esta Razón de desangre de la masa de ahorro pensional en el ejercicio privado de la protección, significa en Colombia la existencia de cerca de nueve factores de especulación en función de la administración de los recursos de la pensión. (ver acetato).

3.- SITUACION Y POSICION DE LOS TRABAJADORES EN MATERIA DE REFORMA Y DESARROLLO DEL SISTEMA DE PENSIONES.

Por iniciativa de los trabajadores del ISS, organizados en “SINTRAISS”, el movimiento obrero, tuvo presencia en los escenarios a través de los cuales se adelantó el proceso de Reforma a la Seguridad Social a la luz de la estructuración de las políticas neoliberales, desde la Asamblea Nacional Constituyente, la Reforma laboral hasta la presentación por parte del Gobierno del Proyecto de Reforma al Régimen Pensional.

En todos estos escenarios, la defensa de la Seguridad Social Integral, operó desde sus categorías político - culturales, incorporando con líneas de acción, la defensa del Seguro Social, la ampliación de cobertura, la universalidad y la unidad de la Seguridad Social como de sus Instituciones.

Fue así como se logró promover un fuerte movimiento social de proyección entre los pensionados, las centrales obreras, los usuarios del sistema, la universidad y algunos sectores del Parlamento. En medio del terror Gavirista, la defensa del ISS, permitió la no fragmentación de la discusión como inicialmente lo planteó el Gobierno, abriéndose el debate a salud, riesgos laborales, etc..

Garantizar un colchón básico de protección para la población a través del régimen de “Prima Media”, lo consideramos un logro de los sectores sociales y organizaciones sindicales. El proceso anterior se ha venido fundando en el monitoreo de nuestras organizaciones por limitar los efectos perversos de la competencia desleal en contra del ISS.

La publicidad de los monopolios, la presión política de los gremios, la tergiversación de cifras para afectar la opinión pública sobre la supuesta crisis del ISS, el abuso plutocrático de técnicos empotrados en el Gobierno (Superintendencia de Salud, Superintendencia Bancaria, Ministerio de Hacienda, Ministerio de Salud, Planeación Nacional, etc.) desde donde sectores neoliberales han actuado como francotiradores promoviendo la privatización del régimen pensional, son parte de la estrategia neoliberal por profundizar en su “política social”.

Las estrategias sindicales se han centrado en los siguientes aspectos:

1.- Desarrollo de una corriente de pensamiento filosófica, política, educativa que permita la investigación de la Seguridad Social en el continente.

2.- Fomento de la organización de los usuarios de la Seguridad Social, las ligas, veedurías y alianzas, para generar procesos de control social.

3.- Planes educativos de promoción de una “cultura de la seguridad social”; entre los trabajadores, los medios masivos, las organizaciones sociales, etc..

4.- Asesoría a organizaciones y personas sobre aspectos relacionados con la Seguridad Social.

5.- Actuación como interlocutor responsable en los espacios sociales, académicos, gubernamentales, etc., donde se toque el tema de la Seguridad Social.

En ese aspecto hemos sustentado un programa mínimo de Seguridad Social relacionado con:

1.- Promover procesos de negociación social para la defensa del ISS, de la Seguridad Social Integral, en lo laboral, lo institucional y lo social.

2.- Luchar por la ampliación de cobertura (seguro social campesino, para independientes e informales), reconocimiento de este derecho en los diversos actores sociales.

3.- Control social por parte del Estado y las organizaciones sociales sobre el comportamiento de los Fondos Privados de Pensiones, para evitar todo costo social como efecto de las prácticas de DUMPING y USURA.

4.- Desarrollo de un auténtico sistema de la Seguridad Social, a partir del ISS, definiendo el tamaño socialmente necesario del Estado y el papel social de los sectores privados como de los sectores organizados de la sociedad.

5.- Defensa y asimilación de las disposiciones, normas y convenios internacionales que conforman la legislación de OIT, entre ellos la norma mínima de Seguridad Social (Convenio 102).

Ello con el objeto de:

• Ajustar los factores prestacionales a nuevas necesidades y nuevos actores sociales.

• Diseñar nuevas estrategias de solidaridad para que sectores marginales accedan a la protección social integral.

• Definir otras modalidades de financiación acerca de la ampliación de cobertura en salud, pensiones y riesgos laborales.

• Ajustar la protección de la seguridad social a los retos de la llamada globalización y los procesos de economía abierta.

APLICACIÓN DEL CONVENIO 102

La aplicación del Convenio 102 de OIT estabiliza el acceso a las prestaciones de la Seguridad Social en cuanto permite regular:

1.- Garantía de las prestaciones monetarias y servicios integrales “durante la contingencia”.

2.- El costo de las prestaciones y su administración se sufraguen por vía de la solidaridad a través de cotizaciones o impuestos.

3.- El Estado es responsable de la administración de prestaciones, reservas financieras como de las Instituciones.

4.- Participación directa o indirecta de los protegidos (afiliados, beneficiarios) en la gestión o en la consulta sobre el rumbo de las Instituciones.

5.- Coexistencia entre el modelo de Seguridad Social con los principios de equidad y justicia social del desarrollo.

Ana María Lagares Pérez

Departamento de la Seguridad Social, OIT

Octubre de 1997

Indice

Introducción

La gestión en los sistemas de seguridad social con regímenes de ahorro individual

Principales características de las administradoras de pensiones de Argentina, Chile, Perú y Uruguay

Relevancia del derecho privado en la gestión que llevan a cabo las administradoras de fondos de pensiones

La desnaturalización del derecho a la seguridad social

Bibliografía

Introducción

Las Constituciones de Argentina, Chile, Perú y Uruguay establecen el derecho a la Seguridad Social como un derecho inalienable e irrenunciable de los ciudadanos y un compromiso del Estado de garantizar su ejercicio pleno. En la actualidad, se han instituido sistemas de capitalización gestionados por sociedades anónimas y compañías de seguros que instrumentan la relación jurídica con el beneficiario del derecho a la seguridad social desde la esfera privada del derecho. El objeto de este documento es poner de relieve que esta situación puede llegar a desnaturalizar los derechos, actuales y potenciales, de los ciudadanos dejándolos reducidos a simples expectativas de derecho.

La gestión en los sistemas de seguridad social con regímenes de ahorro individual

Las reformas económicas que se están llevando a cabo en los países de América Latina han hecho que sus sistemas de seguridad social tengan que, además de tener que responder atendiendo la satisfacción de los derechos adquiridos en el pasado, evolucionar de acuerdo a la nueva fase de transición de los programas de ajuste económico y de acuerdo al escenario económico y social que se espera resulte de este proceso de ajuste.

El cuestionamiento de los sistemas de seguridad social en la región, se ha centrado fundamentalmente en los aspectos administrativos de la seguridad social; en segunda instancia, en sus vinculaciones e interacciones con el resto de la economía y en tercera instancia, en la base financiera y actuarial intrínseca y en su viabilidad financiera a largo plazo dejando en último lugar sus repercusiones sociales. Debido a ello, el debate en torno a la reforma de la seguridad social se ha polarizado de tal manera que hay una gran incomprensión entre los copartícipes sociales que, por un lado, defienden la completa privatización de los sistemas y, por otro, los que quieren mantener los sistemas públicos de seguridad social 1

Una de las principales características del actual cuestionamiento de los sistemas de seguridad social y su renovación es que, a partir del momento en que Chile establece su sistema privado de pensiones, se inician con ello reformas a gran escala en los países vecinos del subcontinente y a una velocidad tal que hace difícil pensar que los técnicos encargados de analizar las diferentes alternativas y los políticos que quieren hacer aprobar o promover las reformas, puedan evaluarlas y sopesarlas en su justa medida. Cabría preguntarse si las reformas emprendidas eran irremediables como suelen argumentar los que las propugnaron o si, por el contrario, responden al deseo de los agentes económicos - bancos y grupos empresariales - (muy poderosos en todos estos países) de gestionar volúmenes tan importantes de recursos como los que proporcionan las cotizaciones que se realizan a cuenta de los salarios percibidos por los trabajadores.

Como se señala más arriba, uno de los aspectos esgrimidos para llevar a cabo la reforma, es el que se ha centrado en los aspectos administrativos de los sistemas de seguridad social. La administración de los sistemas anteriores a los procesos de reforma estaba muy estratificada al estar encomendada a numerosas instituciones gestoras que administraban prestaciones con distintos grados de protección según los grupos de población que se protegían lo que implicó altos costos administrativos y, en muchos casos, privilegios exacerbados para ciertos colectivos. Las críticas a los mismos son perfectamente válidas e ignorar la situación en que había desembocado esta administración sería, cuando menos, una necedad. La gestión de un sistema de seguridad social ha de estructurarse en base a criterios de excelencia y eficiencia; el primero comporta la necesidad de alcanzar un nivel optimo de protección de las necesidades sociales y económicas de cada país en un momento determinado. El criterio de eficiencia en un sistema de seguridad social, se traduce en una asignación óptima de los recursos que se dedican a la protección social, alcanzando los objetivos de la misma con el menor costo posible. En este sentido, la visión de éxito de la gestión privada de las pensiones en los países analizados (basándose sobre todo en el caso chileno), se fundamenta únicamente en sus buenos resultados en el ámbito financiero y macroeconómico, aquí es indudable que los sistemas son eficaces, que no eficientes, pues la eficiencia no debería traducirse automáticamente en una nueva economía de costes en la que no existe prácticamente ninguna referencia al fundamento del sistema de seguridad social que es la protección de los ciudadanos frente a los riesgos sociales de vejez, invalidez y muerte del sostén de la familia, e iría en contra de la propia filosofía de la protección social que se dirige a efectuar una transferencia de rentas para cubrir situaciones de necesidad.

No puede afirmarse que lo que se ha modificado únicamente es la gestión administrativa de los sistemas de seguridad social y que éstos, por el hecho de denominarse así mismos sistemas públicos de gestión privada, siguen basándose en los principios clásicos de los sistemas de protección social auspiciados bajo el esquema del Estado del Bienestar donde la

extensión, grado de protección y duración del seguro social viene impuesta por los poderes públicos con el fin de hacer indiscutible la obligatoriedad del sistema.

De manera general y con base a las disposiciones legales que las regulan pueden establecerse las características esenciales de las Administradoras de pensiones como gestoras de los sistemas de ahorro individual de los países objeto de estudio.

Principales características de las administradoras  de pensiones de Argentina, Chile, Perú y Uruguay

Las Administradoras tienen como funciones, la inversión de activos acumulados en las cuentas de capitalización individual y la concesión y pago de las prestaciones previstas en la legislación, en el caso de Uruguay no se da esta función más que para el pago de la incapacidad parcial pues el resto de las prestaciones son abonadas según la modalidad de renta vitalicia. Además, en los casos de invalidez y muerte, las Administradoras deben contratar las pólizas pertinentes con las compañías de seguro, a éstas transferirán, si el afiliado opta por la modalidad del renta vitalicia previsional, el saldo acumulado en la cuenta del trabajador. Por otro lado, en el caso de Chile, Perú tienen las de recaudar los aportes.

Para poder iniciar sus actividades, las Administradoras deben constituir un capital mínimo e integrar un encaje que tiene por objeto responder al requerimiento de rentabilidad mínima que toda Administradora ha de alcanzar (en Uruguay se le denomina reserva especial). Posteriormente deben crear un Fondo de Fluctuación que se constituye con los excesos de rentabilidad del fondo. Este exceso se determina en base a la rentabilidad promedio del sistema en un determinado porcentaje, con ello se persigue respaldar la garantía de rentabilidad de los fondos de pensiones a su cargo.

Los ingresos de las Administradoras provienen fundamentalmente de las comisiones cobradas por las cotizaciones obligatorias, las aportaciones voluntarias realizados por los afiliados y sobre los retiros de fondos que éstos lleven a cabo. Los ingresos restantes se derivan de la inversión de los activos con los que se constituyen los encajes y de las utilidades recibidas de las compañías seguros por las primas de los respectivos contratos.

Los costos de funcionamiento están relacionados con el personal contratado como agentes de venta, con la administración y con las políticas de comercialización de cada una de estas Administradoras. En este sentido se pueden distinguir costos fijos (personal y administración) y costos variables (comercialización y primas de seguro de invalidez y fallecimiento). En consecuencia, los resultados operativos de las Administradoras no están relacionados directamente con la rentabilidad de los fondos de pensiones sino que están vinculados con los niveles de las comisiones cobradas; la cantidad de afiliados y la relación entre aportantes y afiliados así como de los ingresos promedios de sus afiliados.

1.- Actividades de las Administradoras

a).- Objeto

Las Administradoras se constituyen como sociedades anónimas de objeto único para administrar el fondo de jubilaciones y pensiones y otorgar las prestaciones y beneficios previstos en la legislación.

En Chile y Perú, las Administradoras están a cargo, además, de la recaudación de las cotizaciones, aportaciones voluntarias y depósitos. En Argentina, la recaudación no la realizan las Administradoras sino que la responsabilidad de esta operación recae sobre la Dirección General Impositiva (DGI) quien, en virtud de las disposiciones legales, establece que las cotizaciones deberán ser ingresadas bajo el Sistema Unico de Seguridad Social, fijando los recargos o compensaciones que haya que pagar por haber realizado la cotización fuera de plazo, el procedimiento para las aportaciones voluntarias es similar. En Uruguay, el Banco de Previsión Social es quien recauda los aportes obligatorios, los aportes voluntarios son depositados directamente por los afiliados en las Administradoras.

b).- Principales actividades de las Administradoras

• Administrar las cuentas de capitalización de sus afiliados: Las Administradoras tienen que tener una cuenta de capitalización por cada afiliado donde se registren las cotizaciones obligatorias y las aportaciones voluntarias de los mismos.

• Invertir los fondos previsionales: La inversión, exhaustivamente reglamentada por las respectivas leyes y disposiciones de desarrollo, han de realizarla conforme a las posibilidades que la normativa vigente les brinda y dentro de los límites fijados por ella. La inversión se ha de realizar de tal manera que se alcance una rentabilidad mínima cuyo objeto es dar a los afiliados la seguridad de un rendimiento adecuado de los fondos de pensiones en función de un comportamiento promediado del mercado de los fondos de pensiones.

• Otorgar y administrar las prestaciones: Las Administradoras deben conceder las prestaciones previstas en la norma en el momento en que los afiliados cumplan con los requisitos establecidos en ella. Las prestaciones serán de vejez, invalidez y por muerte del beneficiario, y podrán adoptar modalidades diferentes de disfrute: Una primera modalidad sería, el retiro programado, es aquel en que el trabajador mantiene el saldo de su cuenta de la que va retirando anualidades que se dividen en cuotas mensuales y son recalculadas cada doce meses. En esta modalidad, la administradora gestiona los recursos y el afiliado asume el riesgo de supervivencia y el riesgo financiero pues mantiene la propiedad de sus fondos. La otra posibilidad es una renta vitalicia, en esta modalidad los afiliados contratan el pago de la pensión con una compañía de seguros de vida que se compromete a pagar una renta mensual constante. En esta modalidad se transfieren los fondos del afiliado a la compañía aseguradora que asume el riesgo financiero y el de supervivencia del afiliado. En Chile y Perú existe una submodalidad que sería la renta temporal con renta vitalicia diferida, en ella el afiliado contrata con la compañía de seguros el pago de una renta mensual reajustada por inflación, a contar desde una fecha posterior a la de retiro.

En el caso de Argentina, existe una tercera modalidad, el retiro fraccionario al que sólo puede accederse si el haber inicial (en el momento de causar la pensión) es superior al 50% de la prestación básica universal máxima a que se pueda tener derecho. Consiste en que la cantidad de fondos a retirar mensualmente de la cuenta individual será equivalente al 50% del haber correspondiente al momento de cada retiro.

• Informar al afiliado: Las Administradoras tienen la obligación de poner al corriente periódicamente a sus afiliados en relación con los aportes que realizan, la situación de los fondos de pensiones y sobre su propia actividad.

Además, en el caso de Chile, las Administradoras pueden realizar tareas de asesoría e inversiones en el exterior vinculadas al funcionamiento del sistema.

c).- Publicidad e información

En los cuatro países la publicidad e información de las Administradoras está sujeta a las normas generales que dicta el órgano de control.

Las Administradoras deberán tener en sus oficinas, en un lugar visible, información actualizada mes a mes referente a:

• El capital de la Administradora.

• Los estados contables del último ejercicio.

• Antecedentes de la institución, indicando nombre y apellido de sus directores, administradores, gerentes y síndicos.

• Valor y composición del Fondo pensional.

• Rentabilidad obtenida.

• Esquema de las comisiones vigentes.

Además, las Administradoras deberán enviar a los afiliados, al menos cada cuatro meses, seis en el caso de Uruguay, la siguiente información:

• Número de cuotas registradas al inicio del período que se informa. El fondo de pensiones se expresa en una unidad de medida llamada cuota cuyo valor aumenta o disminuye dependiendo del valor económico o de mercado de las inversiones. Los cambios de valor de la cuota son el reflejo de la rentabilidad de los fondos de pensiones.

• Tipo de movimiento, fecha e importe. En los casos que el movimiento sobre el que se informe se refiera al débito de comisiones ha de aclararse que las mismas incluyen el costo imputable a la prima de seguro por invalidez y fallecimiento.

• Saldo de la cuenta en cuotas.

• Valor de la cuota para cada uno de los meses comprendidos en el período de la información. En el caso de Chile sólo se informa del valor inicial y final.

• Variación porcentual del valor de la cuota para cada uno de los meses comprendidos en el período de la información, en Chile sólo se informa del valor inicial y final.

• Rentabilidad del fondo administrado, en el caso de Chile, se informa sobre la rentabilidad del Fondo de cada Administradora y del promedio del sistema para uno y tres años. A su vez se informa sobre la rentabilidad neta de comisiones de cada Administradora y del sistema en los mismos períodos ya citados.

• Rentabilidad promedio del sistema y comisión promedio del sistema.

Esta información podrá suspenderse para todo afiliado que no registre movimientos por aportes, es decir, no haya cotizado o no haya realizado los aportes voluntarios convenidos. No obstante, la comunicación al afiliado debe realizarse por lo menos una vez al año.

2.- Comisiones de las Administradoras

Como ya se ha señalado la Administradora tendrá derecho a una retribución mediante el cobro de comisiones. En Argentina se adeudan de las respectivas Cuentas de Capitalización Individual, mientras que en Chile y Perú, están fijadas por encima de los aportes obligatorios que ingresan en las cuentas individuales. El importe de las comisiones es fijado libremente por cada Administradora y su aplicación es uniforme para sus afiliados. Lo que supondría la negación de las economías de escala (maximización de los gastos administrativos).

Régimen de comisiones

En Argentina sólo están sujetos a comisiones los aportes obligatorios, las imposiciones voluntarias y los depósitos que el afiliado haya convenido así como los retiros programados. La comisión puede ser un porcentaje sobre la base imponible de los aportes obligatorios, de los valores de la aportación voluntaria o un porcentaje mensual sobre el saldo de la cuenta de retiro programado; o puede ser una suma fija por operación o una combinación de ambas. Además en Argentina, a diferencia de Chile y Perú, las Administradoras están facultadas para establecer un esquema de bonificaciones sobre las comisiones por acreditación de aportes obligatorios o por el pago de los retiros programados. Estas no pueden discriminar afiliados o beneficiarios de una misma categoría, que sólo puede determinarse en función de la cantidad de meses que registren aportes o retiros en la Administradora correspondiente. El coste del seguro está incluido en las comisiones y se obtiene de la diferencia de la comisión variable y el costo del seguro.

En Chile, las comisiones pueden ser cobradas por el depósito de las cotizaciones periódicas; por los retiros bajo la modalidad de renta temporal o retiro programado y por las transferencias de los saldos de una cuenta individual a otra Administradora. En el caso de las cotizaciones periódicas, las comisiones podrán ser fijas o variables sobre la base de las rentas imponibles que dan lugar a la cotización. En el supuesto de los saldos y retiros programados se podrán establecer sobre la base de los valores afectados, una suma fija o una combinación de ambos. En el régimen chileno se diferencia entre las comisiones cobradas a los trabajadores dependientes e independientes debido a las distintas condiciones de cobertura del Seguro de Invalidez.

En Perú, las comisiones son por los aportes integrados en las cuentas de capitalización individual aunque también pueden cobrarse en relación con los fondos administrados y por las transferencias de los saldos administrados en las cuentas de capitalización individual a otra Administradora. Como en el caso de Chile, la comisión sobre los aportes pueden ser fijas o variables mientras que la comisión sobre la transferencia de los saldos será variable en relación con los saldos mantenidos. Como en los dos casos anteriores las comisiones son fijadas libremente por las Administradoras y se aplican de forma general entre todos sus afiliados.

En Uruguay, las administradoras obtienen una retribución de parte de los afiliados que se deduce de las respectivas cuentas de capitalización. Sólo pueden cobrar comisiones sobre los aportes obligatorios y voluntarios y sobre los depósitos convenidos a modo de un porcentaje de los aportes que será uniforme para todos sus afiliados. Como en el caso de Argentina, las Administradoras pueden tener un régimen de bonificaciones que no origine discriminaciones en los afiliados que se encuentren en una misma categoría; estas categorías se establecen en función de la cantidad de meses que los afiliados registren aportes en la administradora. Las comisiones podrán ser diferentes de acuerdo al tipo de aporte estando facultada la administradora para modificarlas en la forma y con la periodicidad con que lo establezca el Banco Central de Uruguay.

3.- Regulación sobre el funcionamiento de las Administradoras

a).- Requisitos para la autorización

Son las Superintendencias 2 las encargadas de otorgarla siempre que se cumplan los requisitos marcados por la Ley, a saber, que se constituyan bajo la forma de sociedades anónimas y suscriban e integren en efectivo un capital mínimo.

b).- Liquidación de una Administradora

En los cuatro países, la decisión de liquidar una Administradora la toma el respectivo órgano de control (Superintendencias en Argentina, Chile y Perú y Banco Central en Uruguay). La causa principal que puede originar esta decisión se deriva del incumplimiento por parte de las Administradoras de la integración de los montos para garantizar la rentabilidad mínima del fondo administrado. La liquidación se refiere exclusivamente a la empresa y nunca al Fondo de Pensiones que conserva su integridad hasta que sean transferidas sus respectivas cuentas a las Administradoras que elijan los titulares o en su defecto a aquellas Administradoras que la Superintendencia estime conveniente.

En todos los casos la Superintendencia procede a regularizar la rentabilidad del fondo en cuestión con fondos aportados por el Estado e inicia el proceso de liquidación de la Administradora. También debe hacerse cargo de la administración del fondo hasta que se termine el proceso de transferencia de los afiliados a otras entidades.

Además, otras causas que pueden dar lugar a la liquidación de una Administradora están relacionadas con las deficiencias de capital mínimo o el déficit del encaje.

La disolución de dos o más Administradoras que se fusionen para constituir una nueva o la disolución de una o más Administradoras por absorción de otra, debe ser autorizada por la respectiva Superintendencia dentro del marco legal de cada uno de estos países.

c).- Supervisión del funcionamiento de las Administradoras

Tanto las leyes que crearon estos sistemas como sus disposiciones complementarias establecen un órgano de vigilancia y control, autónomo y especializado que realiza dichas tareas en las áreas financiera, actuarial, jurídica y administrativa de las Administradoras. A estos órganos se les denomina, en Argentina, Chile y Perú, Superintendencias de administradoras de pensiones y en Uruguay, estas tareas las asume el Banco Central del Uruguay. Sus principales funciones son: el desarrollo normativo necesario para el funcionamiento adecuado del sistema; controlar los procedimientos de afiliación; dictaminar sobre la inversión de los fondos de pensiones y el pago de las prestaciones previstas así como de la imposición de sanciones cuando haya lugar.

Relevancia del derecho privado en la gestión que llevan a cabo las administradoras de fondos de pensiones

Teniendo en cuenta las características señaladas más arriba se observa que la regulación que las normas de seguridad social hacen de las Administradoras se centra en los aspectos económicos de su actividad y no en aspectos más estrechamente ligados a la gestión de un sistema de seguridad social como son la afiliación de los trabajadores o la recaudación de sus cotizaciones. A mayor abundamiento no se puede perder de vista que tanto las Administradoras como las Compañías de seguros son sociedades anónimas con fines lucrativos que, además, están sometidas a las normas que rigen el derecho privado en todos y cada uno de estos países.

La instauración de estos sistemas privados de gestión de las cotizaciones sociales supone, en gran medida, una carga de profundidad contra la concepción misma del sistema público de derechos de seguridad social, donde la calidad de los derechos sociales se mediría por la capacidad de los sistemas de pensiones públicas para liberar a los individuos de la dinámica de funcionamiento del mercado y de las restricciones impuestas por el flujo monetario. Es lo que Monereo Pérez denomina "el grado de desmercantilización", es decir, el grado en que los individuos y sus familias pueden mantener un nivel de vida socialmente aceptable independientemente de su participación en el mercado. La pensión social asegura al beneficiario unos recursos económicos fuera de la lógica del mercado y de la integración de las rentas del trabajo 3.

Esta organización ha hecho que el Estado pierda el papel dominante que hasta ahora ostentaba y el llamado mercado previsional, Administradoras y Compañías de Seguros, pase a asumir un papel preponderante frente al residual del Estado como garante de situaciones deficitarias de las Administradoras y Compañías de Seguros derivadas de una mala gestión financiera y de prestaciones básicas, caso de Uruguay y Argentina, o mínimas, caso de Chile. En el de Perú su papel es, si se quiere, más limitado por cuanto sólo le compete el mantenimiento de los derechos de quienes están en un régimen de transición y no existe una garantía de prestaciones mínimas.

Esta dejación de actividades por parte del Estado se concreta en dos aspectos importantes: La morosidad y las constricciones que existen de hecho en el ejercicio de la voluntad de los trabajadores en el momento de pensionarse.

1).- Trabajadores afiliados y trabajadores cotizantes: la morosidad

En cualquiera de los sistemas estudiados se hace una diferencia de base en la población cubierta por ellos, la población afiliada y la cotizante. La afiliación implica la incorporación automática al sistema de seguridad social del que entra por primera vez en el mercado de trabajo, es única y permanente. El afiliado cotizante es aquel trabajador que efectúa aportaciones obligatorias al sistema en un momento dado. La relación de afiliados y cotizantes en estos países en el año en curso es:

País

Afiliados

Cotizantes

Relación

afiliados/cotizantes

Argentina

5.820.534 4

2.986.667 2

51 %

Chile

5.555.910 3

3.030.851 4

54 %

Uruguay

355.604 5

206.799 6

58 %

Es evidente la baja relación entre trabajadores cotizantes y el total de afiliados lo cual supone un problema de carácter financiero (del que no me voy a ocupar) y uno jurídico. La legislación dispone que será el empleador en quien recaiga la obligación de efectuar las cotizaciones, las suyas (menos en Chile donde no cotiza) y las del trabajador que ha de detraer de su salario debiendo realizarlas en el tiempo y forma establecidos por la Ley. Puede decirse que la morosidad en todos ellos está alrededor del 50% y no existen mecanismos específicos y contundentes para su reclamo ya que la responsabilidad empresarial ha quedado totalmente difuminada. Ni siquiera en Argentina o en Uruguay donde la función recaudadora la desempeña un órgano estatal, la Dirección General Impositiva, con todo el peso del Estado recaudador ha conseguido tener índices menores de morosidad.

Las administradoras de pensiones son personas jurídicas de derecho privado a las que no se les han arbitrados canales específicos para reclamar las cuotas. Para hacerlas efectivas han de recurrir a las vías que son propias del derecho privado, tribunales civiles o mercantiles, y que de repente se han visto invadidos por una materia que les es totalmente ajena y que en muchos casos, ejemplo de Chile, han provocado el colapso de los tribunales; el desconocimiento de la deuda exacta que deben los empleadores hace que en sus peticiones las administradoras no puedan concretar los importes adeudados y que sus reclamaciones sean rechazadas por exceso en el "petitum" o que en caso de demandar una cantidad menor de la realmente debida deban iniciar nuevos procesos para reclamar el remanente con los consiguientes retrasos, muchas veces traducidos en deudas impagadas. La carga administrativa y monetaria hace que en los casos en que las empresas son pequeñas o son trabajadores independientes cuya movilidad es muy grande (entran y salen del mercado muy fácilmente y sin dejar apenas rastros) las administradoras no estén dispuestas a soportarla y no busquen vías para recaudar esas cotizaciones.

No se puede perder de vista que esta evasión afecta directamente a las prestaciones que en el futuro pueda recibir el afiliado y, en la mayoría de los casos, éste no tiene manera de cerciorarse si el empleador ha pagado las cotizaciones que - posiblemente a él si le detrajo de su salario -. No sólo se enfrenta a la falta de cotización sino, y esto es lo más grave, los sistemas en estudio no arbitran ninguna vía de recurso ni contra el empresario ni contra la administradora que no recauda o lo hace mal. Habrá de dirigirse a los tribunales en demanda de amparo lo cual para la mayor parte de los trabajadores no es muy accesible.

2).- La mediatización de la manifestación de la voluntad del trabajador ante las opciones a pensionarse

La masa trabajadora asegurada ha de enfrentarse, en el momento en que se actualiza la contingencia de vejez, invalidez o supervivencia, a una dilema crucial: cuándo hacer uso del derecho (si optar por una jubilación anticipada o no) y qué modalidad de pensión escoger. No se puede perder de vista el hecho que el grueso de la población ni conoce ni tiene capacidad para entender los mecanismos del mercado financiero, por lo que un afiliado con derecho a pensión ha de saber muy bien que decisión tomar pues dependiendo de ella se verá afectado el resto de su vida. Si, llegado el momento un beneficiario opta por una renta vitalicia, si no tiene una buena información sobre la situación económica imperante en ese momento, de tal manera que la pensión que le correspondería se calcula en función del capital actuarial que la Administradora entrega, la expectativa de vida del afiliado y de su grupo familiar con derecho a pensión de supervivencia así como la tasa de interés que la compañía de seguros aplique. A ello hay que sumar factores externos y totalmente ajenos a los anteriores y que el afiliado desconoce como son los originados por la competencia entre las aseguradoras que, dentro de la libre competencia del mercado, pueden llegar a ofrecer montos de rentas más elevados basándose en criterios de rentabilidad esperada. Esto da la medida de la importancia que tiene el conocimiento de las condiciones y tendencias del mercado financiero sabiendo que la tasa de interés está estrechamente vinculada al monto resultante.

En el caso del retiro programado, la opción puede implicar que el asegurado se encuentre, cuando tenga más edad y su dependencia sea mayor, sin recursos para sobrevivir. Con esta opción no se tiene derecho a una pensión "stricto sensu" - pago periódico mientras dure la contingencia - sino al pago de una prestación económica de duración determinada.

En este sentido y para evitar que los agentes a comisión de las aseguradoras influyan negativamente en las decisiones a tomar por los afiliados, las Superintendencias están dictando normas para dar a los afiliados una mayor cobertura informativa que, si bien, neutralizar en parte la acción de aquellos no tienen forma de exigir que en la información que las Compañías de seguros dan se determinen los riesgos que se toman en cuenta en los cálculos actuariales ni qué garantías asume el asegurador para cumplir con los compromisos que ofrece. Se alega, contra esto, que en caso de quiebra de una aseguradora el Estado interviene garantizando la continuidad del pago de la pensión y su costo. Es cierto, pero también lo es que no garantiza el montante que la compañía se comprometió a pagar y para la que el afiliado cotizó sino que lo hace pagando una pensión mínima.

El afiliado ejerce su derecho a optar por un tipo u otro de pensión o hacerlo anticipadamente o no y la manifestación de su voluntad es, en la esfera de derecho privado en que lo hace, "ley". Si ejerció su derecho a optar y la otra parte (administradora o compañía de seguros) cumplió su obligación de otorgar la prestación el contrato es perfecto en términos jurídicos y al beneficiario compete la carga de la prueba de que la prestación recibida es conforme a la ley y no ha existido mala fe o abuso en su concesión. Ello, partiendo de la base que en la medida de los conocimientos que el beneficiario tenga pueda llegar a comprender que ha recibido una pensión en cantidad justa. Su derecho a recurrir queda, pues, totalmente diluido. El derecho a la seguridad social se encuentra pues limitado por su compatibilidad con las reglas competitivas y selectivas del mercado y su eficacia productiva.

La desnaturalización del derecho a la seguridad social

No deja de ser paradójico que frente al evidente traspaso a la esfera del derecho privado de las relaciones entre los órganos gestores de las prestaciones y los afiliados las constituciones de los cuatro países consagran el derecho a la seguridad social como un derecho básico de los ciudadanos que incorpora la expectativa que tiene por objeto prestaciones públicas. El derecho a la pensión, así concebido en los textos constitucionales, incorporaría una pretensión que cada ciudadano debe poder hacer valer a título individual, es decir, un derecho subjetivo que debe contar con la mayor de las protecciones y garantías.

Si tenemos en cuenta todo lo dicho hasta ahora, en la práctica no nos encontramos con un verdadero derecho social ya que tienen un carácter totalmente aleatorio dependiente de los efectos que produzcan la economía y las variaciones de los mercados de valores que con estos sistemas han entrado en juego, espacios sensibles no sólo a las políticas internas sino cada vez más a los cambios externos.

Así pues, nos encontramos con un derecho reconocido formalmente en la norma suprema del ordenamiento jurídico de todos y cada uno de estos países pero que no es justiciable, es decir, no es aplicado ni es aplicable por los órganos jurisdiccionales con procedimientos definidos, es un derecho que queda vacío de contenido. Estamos no ante un derecho subjetivo de carácter social sino de meros intereses sociales. Nos encontramos pues con una situación curiosa donde el Estado, en desarrollo de los mandatos constitucionales, debería aprestar los medios más aptos para la plena satisfacción de este derecho llevando a cabo aquellas transformaciones económicas y sociales que en cada momento sean necesarias. Ello implicaría que para su consecución los poderes públicos debieran interferir en el proceso de asignación eficiente de bienes y servicios. Tal y como se han estructurado los sistemas de capitalización los derechos sociales no son sino meras funciones sociales asumidas por esos poderes de acuerdo con las variables del ciclo económico y la coyuntura política.

La comprensión del derecho a la Seguridad Social como un derecho social se inscribe, en la concepción del Estado moderno, en un proceso evolutivo que marca la transición del Estado liberal al Estado social que lleva aparejada una especial relación entre lo público y lo privado. Los ataques a los derechos sociales, en general, y al de seguridad social, muy en particular, coincide con un proceso de transformación del sistema del Estado del Bienestar que sería el que subyace en los textos constitucionales de los países aquí tratados y donde se tiende a diluir el compromiso político latente en esta forma de Estado.

En cierta manera, la capitalización de los sistemas de seguridad social es una solución fácil pues restringe los derechos a prestaciones básicas desde la lógica de la austeridad y en la promoción de formas de privatización de los riesgos sociales. Económicamente esta solución tal vez sea irreprochable pero encierra en sí misma una capacidad potencial de conflicto dado que la "privatización" de los intereses de los trabajadores reemplazando el especial status que confieren los derechos subjetivos por prácticas contractuales selectivas dentro del mercado de la provisión de bienestar pueden, a no muy largo plazo, generar consecuencias imprevisibles en la estabilidad y gobernabilidad de un sistema político democrático.

NOTAS:

1).- A. Bonilla. "Los nuevos retos de la administración". "Opciones de reforma de la seguridad social". Serie Estudios No. 13, CISS, 1994.

2).- Ver más abajo, letra c).

3).- J.L. Monereo Pérez. "Pensiones públicas: ¿Y mañana qué?" Coord. J. Torres López. De. Ariel, Abril 1996.

4).- Afiliados a junio 97. Afiliado es todo trabajador cuya alta ha sido informada por la Dirección General Impositiva con fecha igual o anterior al último día del mes de referencia y que, además no sea beneficiario de jubilación ordinaria o causante de beneficio. Memoria trimestral de la SAFJP.

5).- Aportantes a junio/ 97. Aportante es todo afiliado que haya percibido un ingreso por cotizaciones obligatorias en su Cuenta de Capitalización Individual. Memoria trimestral de la SAFJP. Julio/97.

6).- Afiliados Activos a noviembre/96. Afiliados activos son aquellos no pensionados y no fallecidos. Se excluyen a los pensionistas cotizantes. Boletín Estadístico de la SAFP, No. 136. Nov/96.

7).- Cotizantes totales a nov/96. Son aquellos que corresponden a los activos que cotizaron a nov. 96. Boletín estadístico de la SAFP. Nov/96.

8).- Afiliados activos a las AFAP al 31/10/96. Aquellos afiliados con una relación de actividad identificada. "Resultados de implantación. Informe al 31/12/96. Banco de Previsión Social.

9).- Aportantes a octubre/96. Aquellos con aportes percibidos por el BPS. "Resultados de implantación. Informe al 31/12/96. Banco de Previsión Social.

Bibliografía

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"La política contemporánea de seguridad social". Paul Durand. Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, España. 1991.

"Organización administrativa de la Seguridad Social". Michel Voirin. Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. 1991.

"Análisis del sistema de fondos de pensiones. Perspectivas e interrogantes". E. Miranda Salas y E. Rodríguez Silva. De. Jurídica de Chile. 1995.

"Pensiones públicas: ¿y mañana qué?. Varios autores bajo la coordinación de J. Torres López. Ed. Ariel. 1996.

"Derecho de la seguridad social". J.M. Almansa Pastor. Ed. Tecnos. 1991.

"Los nuevos retos de la administración". Alejandro Bonilla. "Opciones de reforma de la seguridad social". Serie Estudios No. 13 CISS. 1994.

"Análisis de las comisiones cobradas por administradoras de fondos de retiro en América latina". Alejandro Bonilla. Documento interno de trabajo del Equipo Técnico Multidisciplinario de S. José de Costa Rica. Diciembre. 1996.

"La protección de la vejez por la seguridad social". Estudio General de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones. Conferencia Internacional del Trabajo. 76 a Reunión 1989.

Elaborado por Carmen Solorio y Ana María Lagares Pérez. - Servicio de Planificación, Desarrollo y Normas - Departamento de Seguridad social.

OIT - Ginebra.

INTRODUCCION

Si bien la protección de la maternidad es cuestión que afecta a todas las mujeres, tiene particular significación para aquellas que ejercen una actividad laboral y que intentan que su función biológica no constituya un obstáculo en su actividad profesional. Para ello en su protección van a confluir medidas de distinta índole: desde las que tienen un marcado carácter laboral, cuya finalidad es acomodar la relación jurídica preexistente al proceso biológico para que queden salvaguardados los derechos de la trabajadora, hasta aquellas medidas, generalmente articuladas en normas de la Seguridad Social, que pretenden garantizar no solamente la preservación de la salud de la madre y el hijo, sino el nivel de recursos (es decir, aminorar la pérdida de recursos que se produzca).

Es en el descanso por maternidad donde ambos sectores del ordenamiento, laboral y de seguridad social, van a actuar de forma coordinada. De un lado recogiendo la maternidad como causa de suspensión del contrato de trabajo y fijando su duración máxima, a través de la determinación temporal del citado descanso, y de otro articulando el mecanismo protector necesario respecto de las prestaciones sanitarias y económicas a ser otorgadas por los sistemas de salud y de seguridad social.

1.- Objetivos de la protección de la maternidad.

a.- Convenios y Recomendaciones de la OIT.

Desde sus inicios la Organización Internacional del Trabajo se ha ocupado de la protección de la maternidad, encuadrada dentro de los principios y objetivos de la Organización y así se reafirmó en la Declaración de Filadelfia, adoptada en 1944 (Parte III, párrafo h) sobre la protección de la maternidad y de la infancia). La protección de la maternidad ha sido objeto de diversas normas internacionales adoptadas por la Conferencia Internacional de Trabajo.

Existen ocho instrumentos, tres Convenios y cinco Recomendaciones, sobre prestaciones de maternidad:

.- Convenio no. 3 (1919), relativo al empleo de las mujeres antes y después del parto.

.- Recomendación no 12, sobre la protección, antes y después del parto, de las mujeres empleadas en la agricultura.

.- Recomendación no. 67, sobre la seguridad de los medios de vida.

.- Recomendación no. 69, sobre la asistencia médica.

.- Convenio no. 102 (1952) relativo a la norma mínima de la seguridad social.

.- Convenio no. 103 relativo a la protección de la maternidad (revisado en 1952).

.- Recomendación no. 95, sobre la protección de la maternidad.

.- Recomendación no. 123 sobre el empleo de las mujeres con responsabilidades familiares.

Todos estos instrumentos, a excepción del Convenio no. 102 y de la Recomendación no. 67 que se refieren, estrictamente, a la seguridad social, tratan de manera global la maternidad incluyendo la regulación de diversos aspectos como son:

.- Garantía de la extensión del período de descanso por maternidad antes y después del parto.

.- Protección contra el despido durante el período de descanso por maternidad y derecho a volver al mismo puesto de trabajo que tenía la mujer antes del parto.

.- Normas sobre el período de lactancia.

.- Derecho a extender dicho período más allá de la duración normal del mismo sin perder los derechos de empleo.

.- Normas para aligerar el trabajo así como otras medidas para salvaguardar la salud y

la seguridad de la mujer durante el embarazo y después del parto.

En consecuencia, los Convenios de seguridad social se limitan a dos aspectos: el primero es la garantía del empleo durante el período de descanso por maternidad, y, el segundo es el acceso a las facilidades médicas de nivel razonable.

El análisis de la Norma Mínima de Seguridad Social, Convenio no. 102, y de las disposiciones también de seguridad social de los Convenios no. 3; no. 103 y de las Recomendaciones no. 12 y 95, permite dibujar un mapa bastante exacto de la protección de la maternidad en estos instrumentos.

b.- Otras normas internacionales:

En el ámbito del Consejo de Europa son varios los instrumentos que se refieren a la protección de la maternidad. Unas son de carácter armonizador como el Código Europeo de Seguridad Social y el Protocolo a dicho Convenio, ambos de 1964, cuya estructura y contenido es similar a la de la Norma Mínima de Seguridad Social de la OIT aunque el nivel de las prestaciones en metálico y el alcance personal son algo más elevados y el Código Europeo de Seguridad Social (Revisado), de 1.990, que eleva los niveles de protección del anterior.

El Consejo de Europa tiene, asimismo, instrumentos de coordinación dentro de cuyo ámbito de aplicación se incluye la maternidad, el Convenio Europeo de Seguridad Social, 1.972 y su Protocolo del Convenio de Seguridad Social, 1.994; que - al igual que en el ámbito de la Unión Europea el Reglamento 1408/71 - que regulan las cuestiones relativas a la Seguridad Social de los trabajadores extranjeros y migrantes, especialmente en lo que concierne a la igualdad de trato con los nacionales y a la conservación de los derechos adquiridos o en curso de adquisición.

En la Unión Europea, dentro del Derecho Derivado existe el Reglamento 1408/71, y el Acuerdo Administrativo 547/72 que contienen reglas particulares de coordinación en esta materia respecto a la totalización de períodos, la designación del Estado competente en materias de prestaciones de maternidad, la concesión de prestaciones de maternidad en caso de residencia o de estancia en un Estado distinto al competente. Junto a estas normas de coordinación, existen otras armonizadoras; son las Directivas No. 79/7/CEE "relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social"; 86/378/CEE "relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en los regímenes de seguridad social"; 86/613/CEE "relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres que ejercen una actividad autónoma, incluidas las actividades agrícolas, así como sobre la protección de la maternidad"; 92/85/CEE "constitutiva de un marco jurídico para la protección en el trabajo a las trabajadoras embarazadas, parturientas o que estén criando a su hijo" y 96/34/CE "relativa al Acuerdo marco sobre el permiso parental celebrado por la Unice, el CEEP y la CES".

En el área Latinoamericana existen dos instrumentos a través de los cuales, y junto a otras ramas de la seguridad social, se intenta proteger a las personas que reciben prestaciones de maternidad. El primero fue el convenio iberoamericano de Seguridad Social de 1978, instrumento de carácter coordinador que ha servido de Convenio base para acuerdos bilaterales entre los países para la protección de los trabajadores migrantes iberoamericanos. El segundo instrumento, de reciente creación pero que aun no ha entrado en vigor, es el Código iberoamericano de Seguridad Social que es, como el Convenio no. 102 y el Código Europeo de Seguridad Social, quiere ser una norma mínima de seguridad social.

2.- Campo de aplicación.

En los Convenios de 1919 y 1952 (no. 3 y 103 respectivamente) se establecen campos de aplicación extensos que están determinados en función de actividades profesionales bien definidas. El Convenio de 1919 abarca, las empresas industriales y comerciales, y el Convenio de 1952, las empresas industriales - públicas y privadas - así como los trabajos no industriales y agrícolas incluido el trabajo doméstico asalariado. La Recomendación de 1921 extiende la protección prevista en el convenio de 1919 a "las mujeres asalariadas empleadas en empresas agrícolas "mientras que la Recomendación de 1952 que completa el Convenio de 1952 tiene el mismo ámbito de aplicación que dicho instrumento. Estos Instrumentos posibilitan que los Estados Miembros puedan aplicar las disposiciones de éstos a cualquier otro establecimiento o trabajo no considerado por los instrumentos pero que los Estados interesados consideren que están incluidos. La única excepción que respecto de los sujetos protegidos, los Convenios permiten se refiere a los establecimientos en que sólo están empleados los miembros de una misma familia.

La norma Mínima (Convenio no. 102) adopta una posición diferente debido a que los regímenes de seguridad social pueden otorgar la protección mínima establecida en él sin que necesariamente se cubra a todos los trabajadores contemplados en la legislación laboral; puede utilizarse como baremo la población económicamente activa del país, en esto difiere del Convenio no. 103 que, expresamente, menciona a los seguros sociales como medio de protección en su artículo 4, párrafo 4. Así, el Convenio no. 102 establece que las personas protegidas por el Convenio deberán ser todas las mujeres que dentro de las categorías de asalariados establecidas en la legislación nacional alcancen un 50% o bien sean mujeres que pertenezcan a categorías prescritas de población económicamente activa que constituyan, al menos un 20% de todos los residentes. Además, en cuanto a prestaciones de asistencia sanitaria han de ser protegidas también las mujeres de los asalariados comprendidos en las mismas categorías que las anteriores. Un paso más en la protección de la maternidad está reflejado en el Protocolo al Código Europeo de Seguridad Social que extiende la protección a las cónyuges de los trabajadores en cuanto a las prestaciones de asistencia sanitaria sino también a las prestaciones en metálico.

Los tres Convenios prevén cláusulas de flexibilidad para aquellos Miembros con estructuras económicas y servicios de salud no muy desarrollados de tal manera que puedan ratificar dichos instrumentos cumpliendo requisitos menos exigentes. De esta manera que, el porcentaje exigido en el Convenio no. 102 es menor que los ya mencionados (50 y 20%) y en los Convenios no. 3 y no. 103 se permite la exclusión de determinados sectores de la actividad económica del país. De esta forma la lógica que se sigue es diferente.

En los países de Europa, los sistemas de seguridad social protegen bien a toda mujer asegurada o a todas las residentes, en algunos casos el campo de aplicación difiere para la prestación de asistencia sanitaria o para las prestaciones en metálico. Entre los primeros se encuentran, Alemania, Bélgica, España, Francia, Noruega, Eslovaquia, Letonia o la Federación de Rusia. Protegen a todas las mujeres residentes países como Finlandia o Islandia y protegen a todas las mujeres residentes para las prestaciones de asistencia sanitaria y a las aseguradas para las prestaciones en metálico, entre otros, Dinamarca, Irlanda, Portugal, Reino Unido, Suecia y Polonia. En Canadá la asistencia sanitaria se brinda a todas las mujeres y las prestaciones en metálico a las asalariadas. Australia protege a todas las mujeres residentes. Por lo que se refiere los países de América Central y del Sur, el campo de aplicación de los dos tipos de prestaciones abarca a las mujeres asalariadas. Lo mismo puede decirse de los países de Africa, tanto de habla francesa como de habla inglesa. Por lo que se refiere a los países del Caribe de habla inglesa, la prestación de asistencia sanitaria se da a todas las mujeres residentes y la prestación en metálico, a las mujeres asalariadas. Otros países donde el campo de aplicación de ambas prestaciones incluye sólo a las asalariadas son Filipinas, Singapur, Indonesia, Tailandia (sólo en empresas de más de 10 trabajadores), Pakistán, Irán, Argelia y Líbano.

3.- Condiciones para acceder a las prestaciones.

Para acceder a las prestaciones los sistemas de seguridad social pueden exigir un período mínimo de cotización o de seguro para causar derecho a la prestación. El Convenio no. 102 ha acuñado el término "período de calificación" para determinar que período mínimo se requiere para causar una prestación. La Norma Mínima deja, en cierta medida, a la legislación nacional el cuidado de determinar las condiciones en que debe cumplirse dicho período de calificación, siempre que su duración no exceda de lo previsto en la norma. Esta duración no se especifica, en lo que se refiere a las prestaciones de maternidad, el Convenio sólo menciona que tendrán derecho a las prestaciones sanitarias y en metálico, las mujeres que hayan cumplido el período de calificación que la legislación nacional considere necesario para evitar abusos. Entendiendo que dicho lapso de tiempo tendrá en cuenta el período de gestación de tal manera que se evite el aseguramiento ficticio para acceder a las prestaciones en metálico.

Respecto a las condiciones de acceso a las prestaciones de maternidad el Convenio de 1919 no dice nada al respecto, en cambio, el Convenio 1952, no. 103, establece que tendrán derecho a las prestaciones en metálico y en especie las mujeres que reúnan las condiciones prescritas, esto es, queda en manos de la legislación y la práctica nacionales determinar cuáles serán éstas. A este respecto, la Recomendación no. 95, que acompaña al Convenio guarda silencio.

Por regla general todos los países del continente europeo exigen condiciones para acceder a las prestaciones de maternidad en general que consisten, bien en la exigencia de períodos de cotización, caso de Bélgica, Alemania, España, Francia, República Checa, Suiza o Turquía; bien en el cumplimiento de períodos de empleo, caso de Grecia, Luxemburgo, Reino Unido o Noruega. En los países que se protege a toda la población residente, la exigencia para disfrutar de estas prestaciones es acreditar un periodo de residencia caso de Finlandia, Islandia o Suecia. En Australia se otorgarán las prestaciones bajo condición de recursos y en Canadá deberá acreditarse un período de empleo. Los países de América Latina exigen bien períodos de empleo, caso de Argentina, o períodos de cotización como ocurre en Brasil, Nicaragua, México o Paraguay. Estas condiciones son exigidas, en muchos de estos países, de forma diferente según sea la prestación de asistencia sanitaria o la prestación en metálico, por ejemplo, en España no se exige ninguna condición para acceder a las prestaciones sanitarias pero se ha de cumplir un período de cotización de 180 días dentro de los últimos 5 años, para tener derecho a las prestaciones económicas.

4.- Tipos, duración y nivel de las prestaciones.

La maternidad comporta una cesación en el trabajo y una pérdida de ingresos. Supone, asimismo, una fuente de gastos médicos y farmacéuticos como consecuencia del embarazo y el parto. Esta situación está protegida por la seguridad social desde un doble frente; por un lado, establece prestaciones de asistencia sanitaria que la mujer necesita a consecuencia del embarazo y el parto y, por otro, proporciona prestaciones en metálico para compensar la pérdida de ganancias resultante de la cesación en el trabajo a consecuencia del embarazo. Pero además la protección va más allá por cuanto incita a las mujeres a utilizar las facilidades médicas puestas a su disposición por las autoridades públicas o por otros organismos por ellas reconocidos (Convenio no. 102, Art. 49, párrafo 4). Finalmente, la protección por esta contingencia responde a un objetivo de integración social más amplio que el de la seguridad social "clásica" que es el suministro de un ingreso de sustitución. La seguridad social ha dado un paso más en la protección de las necesidades del individuo al proteger, no sólo la situación de necesidad, sino también poniendo a disposición de los individuos medidas de protección social individualizadas. En este sentido, se incluirían todos los programas de atención a la salud de la mujer embarazada y del niño así como, las dispensadas tras el parto. Estas prestaciones tienen en cuenta los gastos que la mujer embarazada va a tener en razón de su estado (asignación prenatal) o los gastos que produce el nacimiento (subsidios postnatales). Ni el Convenio no. 102 ni el no. 103 contemplan medidas en este sentido pero el Protocolo al Código Social Europeo ya incluye, dentro de las ventajas suplementarias, la prima por nacimiento.

a.- Duración de las prestaciones.

Por lo que se refiere a la duración normal y al carácter del descanso de maternidad, el Convenio 1919 (no. 3) prevé un período de doce semanas de descanso de las cuales, seis serán de descanso prenatal y seis de descanso postnatal. El Convenio 1952 (no. 103) establece, la duración del período de descanso también en doce semanas, aunque solamente dispone como obligatorio que el período de descanso postnatal habrá de ser al menos de 6 semanas. Serán las legislaciones nacionales las que determinen en qué momento será tomado el resto del descanso, sea antes de la fecha presunta del parto, sea al expirar el descanso postnatal obligatorio, sea en parte antes y en parte después del parto. La Recomendación 1952, estima que, cuando lo requiera la salud de la mujer embarazada y, bajo ciertas condiciones, el período de descanso se extenderá a 14 semanas en total.

Los Convenios no. 3 y 103 prevén la prolongación del período de descanso en dos casos: cuando el parto ocurre después de la fecha presunta fijada por el médico o la comadrona y en caso de enfermedad causada por el embarazo o el parto. Tanto un instrumento como otro establecen que el descanso tomado antes del parto sea prolongado hasta la fecha efectiva de éste. Por lo que se refiere a las enfermedades causadas por el embarazo o parto, el Convenio 1919 se refiere a ello en relación con la garantía de conservación del empleo. La norma de 1952 es más explícita, por cuanto establece que, en caso de enfermedad a consecuencia del embarazo la legislación nacional "deberá prever un descanso prenatal suplementario" y en caso de enfermedad a causa del parto "la mujer tendrá derecho a una prolongación del descanso puerperal". La Recomendación de 1952 prevé una prolongación suplementaria del descanso durante el embarazo si "se considera sea necesaria en interés de la salud de la madre y del hijo" especialmente cuando puedan producirse condiciones anormales como abortos u otras complicaciones durante el embarazo.

La Norma Mínima no fija, como se ha señalado más arriba, la duración del descanso, lo que hace es establecer una duración máxima en el pago de la prestación en metálico de doce semanas. No obstante hace una salvedad en aquellos supuestos en que la legislación nacional no imponga un período mayor de suspensión del trabajo en cuyo caso los pagos tampoco podrán suspenderse.

La mayoría de los países otorgan prestaciones de 14 o más semanas, tanto en Europa (Alemania, Austria, Bélgica, Bielorrusia, Bulgaria, Dinamarca, España, Federación de Rusia, Finlandia, Francia, Grecia, Hungría, Irlanda, Italia, Luxemburgo, República Checa, Chipre, Noruega, Países Bajos, Polonia, Reino Unido, Suecia, Rumania, Ucrania.) como en Africa (Argelia, Benin, Camerún, Chad, Cote d’Ivoire, Gabón, Guinea, Mauritania, Níger, Senegal, Somalia, Togo, República Democrática del Congo). Algunos de los países de América Latina y de Asia (Brasil, Costa Rica, Chile, Cuba, Venezuela, Japón, Mongolia, y Viet Nam); además de Canadá y Nueva Zelandia. Existe otro gran grupo de países donde la prestación es de 12 o 13 meses, por ejemplo, los países de América Central, a excepción de Costa Rica y Cuba, Argentina, Colombia, Ecuador, Paraguay, Perú y Uruguay; los del Caribe; de Africa -Belice, Botsuana, Burundi, Guinea Ecuatorial, Gambia, Etiopía, Marruecos, Namibia, Nigeria o Zimbabue-; de Asia, países como, Fiji, Israel, Sri Lanka, Cambodia, China, Indonesia, Irán o Tailandia. Por último hay que hacer notar que existe un grupo relevante de países cuyas prestaciones de maternidad son inferiores a 12 meses, entre los que se encuentran, Túnez, Líbano, Jordania, Papua Nueva Guinea, Filipinas, Bahrain, Emiratos Arabes Unidos, Egipto, República Arabe Siria, Nepal, Bahamas, Liechtenstein, Singapur, Suiza, Sudán, Uganda, Bolivia, Guinea Bissau, Islandia, Iraq, Kenia, Malasia, Mozambique, Kuwait, Sao Tomé y Arabia Saudí.

En la práctica totalidad de los países desarrollados, la duración del descanso de maternidad se ve incrementada si el parto es múltiple.

b.- Tipos y nivel de las prestaciones.

b.1.- Prestaciones en metálico.

En los instrumentos que se están analizando, las prestaciones en metálico toman en consideración el defecto de ingresos/exceso de gastos, es decir, el desequilibrio económico que produce en el sujeto causante (la mujer embarazada) la pérdida de los medios con que atendía al sostenimiento familiar y un aumento de los gastos que pueden reducir tales medios hasta hacerlos insuficientes para mantener un nivel medio de subsistencia.

En el Convenio no. 3 (1919) se estipula que durante el período de descanso por maternidad la mujer recibirá las prestaciones en metálico durante doce semanas. El nivel que han de tener estas prestaciones queda indeterminado por cuanto que será labor de los Estados fijar su cuantía exacta. El Convenio sólo establece que la prestación habrá de ser suficiente para mantenerla a ella y a su hijo.

No obstante fijar la duración en doce semanas, el Convenio dispone que las prestaciones no podrán suspenderse por el hecho que el médico o comadrona se hayan equivocado en el cálculo de la fecha del parto.

El Convenio 1952 (no 103) dispone que las prestaciones se concederán durante toda la ausencia legalmente establecida, es decir, doce semanas. Estas podrán prorrogarse en caso de parto sobrevenido después de la fecha presunta o en caso de enfermedad que sea consecuencia del embarazo o el parto.

Respecto de la cuantía, este Convenio reproduce los términos del Convenio de 1919 disponiendo que, de forma general, las prestaciones deberán ser fijadas por las legislaciones nacionales "de acuerdo con un nivel de vida adecuado". No obstante, por lo que se refiere a los sistemas de seguro social, el Convenio es más preciso, ya que se estipula que las prestaciones no deberán ser menores a dos tercios de las ganancias anteriores tomadas en cuenta para calcular las prestaciones. También en este instrumento se prevé que las prestaciones no se suspendan en el caso en que el parto sobrevenga después de la fecha presunta y se prolonguen hasta la fecha verdadera del parto.

La Recomendación de 1952 sugiere que, siempre que sea posible, las prestaciones en metálico deberían fijarse de acuerdo a una tasa superior a la tasa mínima prevista en el Convenio. Añade que, en la medida que sea factible, la tasa debería fijarse en un 100% de las ganancias anteriores de la mujer tomadas en cuenta para el cálculo de las prestaciones.

La Norma Mínima de Seguridad Social, 1952, establece que la prestación en metálico por maternidad consistirá en un pago periódico calculado en base a las ganancias anteriores que, al menos será un 45% del salario que la mujer tenía antes de dejar de trabajar. El pago periódico podrá ser susceptible de variaciones siempre que éstas no supongan una reducción de la cuantía media de la cantidad antes señalada. Esta prestación que va a sustituir los ingresos ha de ser, según lo establece la Recomendación no 67, tal que restablezca en un nivel razonable los medios de existencia perdidos a causa de la incapacidad de trabajar. Los instrumentos internacionales que estamos viendo estiman que la noción de "razonable" ha de entenderse en relación con la remuneración anterior de la beneficiaria. El Convenio no. 102, en anexo a la Parte XI (cálculo de los pagos periódicos) dispone las que considera tasas de sustitución consideradas como deseables por la Conferencia Internacional del Trabajo para las diferentes contingencias, en este caso sería la ya mencionada del 45% del salario de la mujer que es la beneficiaria tipo; el Convenio no. 103 incrementa en unos 11 puntos dicho porcentaje.

Las prestaciones en metálico otorgadas por los sistemas de seguridad social pueden ser calculadas bien en virtud del salario anterior de la mujer a la fecha prevista para el parto, bien en base a un promedio de los salarios ganados en los meses o año anteriores. Entre ellos se encuentran, en Europa: Austria (promedio del salario de las últimas 13 semanas), Bélgica (80% del salario los 30 primeros días, 75% los siguientes), España (100% del salario), Francia (80% del salario), Hungría (65% de los ingresos medios), Federación de Rusia (100% del salario medio de la mujer asegurada social del Estado), Turquía (50% del salario), en Israel (100% de las ganancias). En Australia es una cantidad a tanto alzado de periodicidad quincenal. En Latinoamérica, Argentina, Brasil, México y Uruguay (100% del último salario), Chile (promedio de la remuneración de los tres últimos meses). En Africa, Países como Benin, Camerún, Marruecos y Senegal otorgan una prestación equivalente al 100% de las ganancias de la mujer; En Zambia se les da una cantidad a tanto alzado. En Asia, Filipinas (100% del promedio de salario diario durante los mejores 6 meses de los 12 que preceden al nacimiento), Japón (60% del promedio del salario base diario), Tailandia (50% del salario), India (100% del salario diario). Los ejemplos citados se ciñen a la legislación examinada de estos países pero no hay que dejar de lado el hecho de que, en muchos casos, la realidad es diferente por cuanto que estas prestaciones están sometidas a la influencia de otros factores como son la fiscalidad, o el establecimiento de topes máximos de prestación.

Respecto a la concesión de prestaciones en metálico, los países de la Unión Europea, Suiza y Noruega así como Australia y Canadá tienen en cuenta en sus legislaciones un hecho que cada vez va en aumento, las adopciones de niños. De esta manera en sus legislaciones laborales se han incluido preceptos que regulan el descanso laboral en estos supuestos y su contrapartida económica en el ámbito de la Seguridad Social.

b.2.- Prestaciones de asistencia sanitaria.

Como ya se viene diciendo, la maternidad exige un control de la salud de la mujer durante el embarazo y tras el parto. La protección de asistencia sanitaria se verifica a través de las prestaciones médicas y farmacéuticas dirigidas a conservar y restablecer la salud.

Las Normas Internacionales relativas a la maternidad, establecen que la mujer tiene derecho a las prestaciones de asistencia médica, además de a las prestaciones en metálico. El Convenio 1919 (no. 3) dispone que la mujer embarazada habrá de disponer de la asistencia gratuita de un médico o de una comadrona.

El Convenio de 1952 (no. 103), es más preciso. Determina que las prestaciones médicas han de comprender la asistencia sanitaria durante el embarazo, el parto y el período puerperal que serán prestados por una comadrona titulada o un médico, así como la hospitalización si fuera necesario. Prevé además, la libre elección de médico y la libertad de elección entre un hospital público y privado. La Recomendación de 1952 (no. 95) contiene indicaciones relativas a la asistencia médica que debería comprender: la atención médica en el hospital o a domicilio por facultativos de medicina general, especialistas o una comadrona diplomada; la asistencia odontológica, asistencia por enfermeras, hospitalización, suministro de artículos farmacéuticos, dentales u otros artículos médico quirúrgicos, así como la asistencia prestada, bajo un control médico apropiado, por miembros de cualquier otra profesión a los que legalmente se considere competentes para proporcionar servicios vinculados a la asistencia de maternidad. Además dispone que la asistencia médica debería tener por objeto conservar, restablecer y mejorar la salud de la mujer, así como su aptitud para el trabajo, y que los departamentos gubernamentales o las instituciones que concedan las prestaciones médicas deberían estimular a las trabajadoras a que utilicen los servicios generales puestos a su disposición.

La Norma Mínima dispone en su Parte VIII que la asistencia médica deberá comprender, al menos, la asistencia prenatal, durante el parto y la asistencia puerperal sea por un médico o una comadrona titulada y la hospitalización si fuera necesaria. Además establece que los órganos que gestionan las prestaciones médicas deben alentar a las mujeres protegidas a utilizar los servicios generales de salud puestos a su disposición por las autoridades públicas.

En Europa, la asistencia sanitaria se dispensa en régimen ambulatorio y de hospitalización, caso de Alemania, Francia, España, Reino Unido, etc.…. En América Latina, la asistencia sanitaria se dispensa en hospitales y policlínicas propias del sistema de seguridad social o en concertados del sector privado o estatal. En Africa de habla francesa e inglesa, las atenciones médicas se realizan en los hospitales del sistema público de salud.

5.- Financiación de las prestaciones de maternidad.

En general las cotizaciones de empleadores y trabajadores a la seguridad social constituyen también la fuente principal para la financiación de las prestaciones de maternidad, aunque como es obvio ellas presentan notables variaciones entre los distintos países. Sin embargo, en muchos de los países se recurre asimismo a los ingresos fiscales para cubrir los costos que representa la concesión de las citadas prestaciones.

Desde el punto de vista de las normas internacionales de la OIT, los Convenios Núm. 3 (Empleo de las Mujeres antes y Después del Parto) de 1919, Núm. 103 (Relativo a la Protección de la Maternidad (Revisado)) de 1952 y el Convenio Núm. 102 (Relativo a la Norma Mínima de Seguridad Social), también de 1952, establecen que las prestaciones de maternidad (asistencia médica y prestaciones en metálico), serán proporcionadas dentro de un sistema de seguro o con cargo a los fondos del presupuesto del Estado. Por su parte, en la Recomendación Núm. 12 (sobre la protección, antes y después del parto, de las mujeres empleadas en la agricultura) de 1921, se establece asimismo que las prestaciones concedidas en virtud de esta Recomendación deberán ser financiadas con cargo a fondos públicos o mediante un sistema de seguro.

En el Convenio Núm. 103, en su Art. 4, párrafo 5, se dispone también que las mujeres que no cumplan con los requisitos para la adquisición del derecho a prestaciones, tendrán acceso a las mismas con cargo a los fondos del presupuesto del Estado, bajo reserva de las condiciones relativas a los medios de asistencia prescritos por la asistencia pública. Si bien es cierto que el Convenio no. 102, guarda silencio a este respecto, la Recomendación no. 67 viene a llenar esta laguna al hacer referencia, de forma expresa, a la asistencia social.

Respecto de los procedimientos utilizados para la financiación de los gastos originados por las prestaciones de maternidad, se debe hacer referencia asimismo al Art. 4, párrafo 7 del Convenio Núm. 103, donde se dispone que toda cotización debida en virtud de un seguro social obligatorio que contempla prestaciones de maternidad, y todo impuesto que se calcule sobre la base de los salarios pagados y que se imponga con el objetivo del suministro de las citadas prestaciones, "deberán ser pagados, ya sea por los empleadores o conjuntamente por los empleadores y trabajadores, con respecto al número total de hombres y mujeres empleados por las empresas interesadas sin distinción de sexo". A este respecto, es importante destacar que en cualquier caso las cotizaciones se fijan teniendo como base los salarios pagados en relación con el número de personas empleadas, hombres y mujeres independientemente del sexo.

Ahora bien, son muchos los países en los que las prestaciones de maternidad son proporcionadas en el marco de un seguro social que por lo general es de carácter obligatorio. Algunos países las incorporan en el seguro de enfermedad y maternidad, entre los que figuran los países de Europa Occidental como Bélgica, Francia, Alemania, Reino Unido, Países Bajos, Suiza, España, Grecia, los países nórdicos y los países de Europa del Este, además de China, Japón, Filipinas, Pakistán, India, Egipto, Africa del Sur, todos los países de América Latina así como los de Africa; al tiempo que otros conceden las prestaciones, en particular las de asistencia sanitaria, en el contexto de un sistema general que rige para toda la población y que son financiadas con fondos del presupuesto estatal. Entre ellos merecen destacarse los casos de Canadá, Reino Unido, Dinamarca y los países del Caribe de habla inglesa. Finalmente, en otros países se prevé la concesión de las prestaciones en metálico dentro de un régimen de prestaciones familiares como es el caso de Argentina al que cotizan sólo los empleadores.

Tal y como se puede apreciar, en muchos países las prestaciones son financiadas por el presupuesto del Estado, por lo general como parte de un sistema basado en la asistencia. No obstante, se debe puntualizar que en contraste con los regímenes de seguro que cuentan con recursos financieros específicamente asignados y con servicios médicos que les permiten en términos generales garantizar una protección eficaz, los sistemas basados en la asistencia que tienen como campo de aplicación sectores más amplios de la población sólo pueden ofrecer prestaciones de nivel modesto, lo que origina diferentes niveles de asistencia sanitaria en función de si las mujeres acceden a dicha asistencia al entrar en el campo de aplicación de la seguridad social o si tienen derecho a solicitarla en virtud de sistemas universales de salud pública. Es por ello que la tendencia observada en los países en los últimos años se encamina, cada vez más a dejar de lado la asistencia como la fuente principal para la concesión de prestaciones sobre todo en metálico. Se puede ver que en varios países, como Alemania, Austria, Dinamarca, Finlandia, Francia, Luxemburgo, Noruega, Países Bajos y Suecia, las prestaciones de maternidad concedidas en virtud de un sistema de asistencia pública, complementan las proporcionadas con cargo al seguro social, por cuanto son concedidas a los trabajadores que no tienen derecho al seguro social, o se añaden a las prestaciones del seguro social para prolongar el efecto de su protección.

En virtud de las normas de la OIT, las prestaciones de maternidad que forman parte de un sistema de seguro social obligatorio financiado con fondos públicos, no deben representar una exigencia exclusiva para el empleador individual. Es así como, el Convenio Núm. 103, establece en el párrafo 8 del artículo 4, que bajo ninguna circunstancia el empleador deberá asumir la obligación personal de cubrir el costo de las prestaciones de maternidad a las que tienen derecho las mujeres por él empleadas.

A pesar de que en muchos países, los procedimientos para cubrir los gastos de las prestaciones de maternidad parecen conformarse en términos generales con lo dispuesto en los instrumentos internacionales, son muy numerosos los países en los que el empleador paga directamente las prestaciones total o parcialmente. Esta situación se observa en especial en varios países en desarrollo en los que las prestaciones de maternidad se consideran como una carga legal cuya financiación debía ser asumida por cada empleador, por cuanto las licencias pagadas de maternidad son sancionadas por el Código de Trabajo de cada país y no por las disposiciones jurídicas en materia de seguridad social. Esta medida tiene un efecto desincentivador sobre los empleadores quienes se muestran reacios a contratar a mujeres en edad de procrear y, en consecuencia, tienen repercusiones negativas en la promoción de la igualdad de trato entre hombres y mujeres.

Entre los países donde el empleador cubre el costo de la licencia de maternidad, destacan los africanos Botsuana, Burundi, Cote d’Ivoire, Gabón, Madagascar, Namibia, Zaire, Zambia, Zimbawe, Kenia y Tanzania. Por su parte, en Burkina Faso, gracias a la presión de los sindicatos que gestionan la Caja Nacional de Seguridad Social, es ésta institución la encargada del pago del salario de las madres durante los tres meses del descanso de maternidad. Otros países en los que sucede lo mismo son China (esta modalidad está en proceso de revisión con miras a transformarla en un seguro social), Vietnam, Rumania, Nueva Zelandia, Bolivia, Filipinas y Pakistán, Libia. Canadá constituye un caso particular por cuanto en ese país, la financiación de las prestaciones en metálico es cubierta con cotizaciones sólo del empleador con excepción de Alberta y Columbia Británica.

En muchos otros países entre los que destacan los de América Latina (Brasil, Colombia, Costa Rica, República Dominicana, El Salvador, Guatemala, Honduras México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú y Uruguay), y en otros como en Egipto, Filipinas y Turquía, las prestaciones tanto en metálico como de asistencia sanitaria, se financian con cotizaciones pagadas tanto por los empleadores como por los trabajadores de ambos sexos sin discriminación de edad. La misma modalidad de financiación rige para los países de Europa Occidental en cuanto a las prestaciones en metálico.

En los países del Caribe de habla inglesa, las prestaciones en metálico se financian también mediante cotizaciones de empleadores y trabajadores, pero las prestaciones de asistencia sanitaria son concedidas en virtud de servicios nacionales de salud que cubre a toda la población y que están financiados con fondos públicos. Lo propio ocurre en los países de Europa Occidental como Dinamarca, Reino Unido, Suecia. En Canadá y en los países de Europa del Este también ésta constituye una de sus características.

Merece ser mencionado el caso de Chile, donde se ha producido una privatización total del sistema de seguridad social, es el Estado que cubre el costo del programa de subsidios o prestaciones monetarias, incluso cuando se trata de personas afiliadas al sistema de ISAPRE, que son las entidades privadas que brindan prestaciones de asistencia sanitaria. Estas últimas por su parte se financian con cotizaciones pagadas por los trabajadores únicamente, lo cual no es aceptable en virtud del Convenio no. 102 ni del Convenio no. 103.

6.- Organización y gestión de las prestaciones de maternidad

Una revisión de los distintos modelos de administración de las prestaciones de maternidad, encuadradas dentro de los sistemas de protección social, nos permite deducir que existen tres modalidades. La primera que corresponde a aquella en la que la responsabilidad de la gestión de toda la seguridad social, en su conjunto y por tanto de la maternidad, descansa en una sola entidad gubernamental (por lo general es un Ministerio o un Instituto Nacional de Seguridad Social), en la que los copartícipes sociales y/o los beneficiarios tienen alguna participación que, en muchos casos, aunque figura en la legislación no se da en la práctica. En la segunda, si bien de carácter unitario, la gestión propiamente dicha está descentralizada y en algunas ocasiones los copartícipes sociales y beneficiarios participan en ella. El tercer modelo corresponde a los sistemas en los que la gestión de las prestaciones se encuentra fragmentada en entidades autónomas o semiautónomas que protegen a distintos grupos ocupacionales.

Así se pone en evidencia las notables variaciones en la estructura administrativa que se ocupa de la gestión de las prestaciones de maternidad en cada país que por otra parte refleja tanto su desarrollo histórico como sus características socio-económicas peculiares. En consecuencia, los países han optado por diversas soluciones que se adaptan, precisamente, a este contexto particular.

Al primer modelo (de administración centralizada), corresponderían los países de América Latina con la excepción de Chile donde la gestión de las prestaciones de asistencia sanitaria, como ya se ha visto, están en manos de entidades privadas con fines de lucro, ISAPRE en las que los asegurados no participan como tales en su gestión. Los países del Caribe de habla inglesa también se enmarcan en este tipo de administración centralizada en base a una entidad aunque siempre bajo la supervisión de los Ministerios de tutela. En los países de Africa, tanto de habla inglesa como francesa es esta también la característica. Cabe subrayar no obstante que, las prestaciones de asistencia sanitaria son proporcionadas por estas entidades centralizadas por medio de una red de establecimientos hospitalarios propios o con aquellos con los que se suscriben contratos especiales. En esta categorí